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我国私募基金法律制度的构建刍议

秦梦轩 云南大学法学院

摘要：
私募基金在我国大量存在且无序发展，由于相关的法律制度缺位，一直处在法律边缘灰色地带，导致与此相关的问题和争议颇多。我国有必要尽快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以弥补法律之不足、满足巨大社会需求、平等与公募基金相等的法律地位以及增强基金业的国际竞争力。同时，由于物质基础已具备、法制条件已成熟、公众思想条件已成熟以及自身潜在条件已成熟，建立我国的私募基金法律制度是可行的。另外，笔者就构建私募基金法律制度提出若干设想。在良好的制度保障和约束下，私募基金必将健康发展，发挥其积极作用。


关键词：私募基金 公募基金 证券投资 监督管理 法律制度


一、我国私募基金的发展及现状研究

1．私募基金的概念和特点
私募基金（private offering fund）是相对于公募基金（public offering fund）而言的，是以非公开发行的方式向特定投资对象募集资金而形成的投资基金。根据私募基金的投资方向，可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种。私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等；而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。而本文所说的私募基金仅为第一种，即私募证券基金，以下简称“私募基金”。在证券市场上，人们分析的私募基金大致有三种类型，其一是证券和信托投资等金融机构的自有资金，以及他们为股民代理委托投资的资金，以基金的方式投资于上市股票；其二是投资顾问、信息咨询、财务代理等中介机构，他们私下为少数熟人朋友和客户提供资金托管服务，把集中起来的资金投资于股市；三是其他各种机构法人，包括上市公司，以自己募集的资金集中投资于上市股票。与公募基金相比，私募基金主要具有以下特点。首先，私募基金通过非公开方式募集资金。其次，私募基金的募集对象只是少数特定的投资者。第三，和公募基金严格的信息披露要求不同，私募基金这方面的要求低得多，加之政府监管也相应比较宽松，因此私募基金的投资更具隐蔽性，运作也更为灵活，相应获得高收益回报的机会也更大。
2．我国私募基金的发展及现状
我国私募基金的发展大致可分为以下几个阶段。1993年-1995年是发展的萌芽阶段，这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系；1996年-1998年为形成阶段，此期间上市公司将闲置资金委托承销商进行投资，众多的咨询顾问公司成为私募基金操盘手；1999年-2000年则为盲目发展阶段，由于投资管理公司大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，一呼百应。2001年-2004年为逐步规范、调整阶段，其操作策略由保本业务向集中投资策略的转变，操作手法由跟庄做股到资金推动和价值发现相结合转变。 2005年至今为迅速扩张阶段，这阶段A股沪市大盘指数从1000点暴涨至6000多点，股市前所未有的赚钱效应，促使整个私募基金业规模及影响力在民间迅速扩张。据一业内人士保守估计，私募基金资金现今规模早已攀升到了数万亿的“高度”！ 在中国这两年的牛市盛宴中扮演着叱咤风云的角色。
3．我国私募基金所遇到的法律问题
私募基金在发挥投资灵活、竞争性强等优势的同时，亦存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险。例如中国证券史上著名的“宁波涨停敢死队”、近期的“杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等他们的行为及特点都具有一定的私募基金的性质。但由于我国在法律上对私募基金尚没有明确的规定，缺少法律监管，没有相应的法律制度导致我国的私募基金业水平良莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会；另一方面，中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。加之由于我国证券市场的制度缺陷可能导致该行业巨大的系统性风险，私募基金亟待法律的规范。
笔者认为，我国应鼓励和规范私募基金业的发展，将私募基金公开化、规范化、合法化。私募基金作为一种新的理财方式，一直处在灰色地带、游走在法律边缘，在其自发过程中势必会存在很多问题和不足，我们不能因此否定、压制其发展，而应该加强引导和规范，以最大限度保护投资者的利益。同时结合国外私募基金的立法经验，建立一套适合中国国情的私募基金法律制度，为私募基金的规范与发展创造一个宽松的环境， 使私募基金健康、有序、快速发展，充分发挥其积极作用。

二、构建我国私募基金法律制度的必要性分析

1．完善相关法律的必然选择
首先应考虑我国为什么迟迟没有将私募基金合法化，纳入法律的规范范畴？在2003年起草及审议《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）过程中争议的一个问题就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整？当时专家组有三种观点。第一种观点，私募基金与公募基金差异大，投资者承受风险能力强，无须单独立法；第二种观点，我国私募基金已大量存在，且有发展的必要，应予规范，以防止风险；第三种观点，私募基金复杂，情况不明，无从监管，立法时机不成熟。 很显然，当时采纳了第一种和第三种观点，仅在其中以第101条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。而在2007年11月30日，中国证监会公布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（2008年1月1日起实施），该《试点办法》规定：“特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定，根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内，业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”这已接近私募基金现行的激励制度，可见公募基金开展私募业务已经得到法律的许可。然而，私募基金开展相关业务仍然没有相关法律法规提及，但从立法方向来看，将私募基金纳入法律范畴将成为必然选择。
2．巨大的社会需求和市场潜力
私募基金在我国证券市场所显示出的蓬勃生机和旺盛生命力是以中国社会经济发展的国情和迫切现实需求为基础的。改革开放以来，我国经济的突飞猛进的发展促进了证券市场蓬勃发展起来，各种理财方式也应运而生。私募基金就成为了民间理财需求的必然产物，因为:（1）国企重组为私募基金带来了投资机会；（2）我国的新股发行制度促使私募基金可以利用资金的优势提高中签概率； (3) 一般股民投资者不了解证券投资知识，委托理财投入精力少，投资水平低，盈利率低于私募基金；(4) 随着我国国民经济的持续发展，个人金融资产数量也大幅增加，大量民间资金迫切需要保值增值投资渠道；(5) 证券监管不力，私募基金的隐蔽性强。这便成为了私募基金在中国民间能够风起云涌的市场基础。“有需求就有供给”，随着证券市场的发展，巨大的社会需求和市场潜力无疑促使着私募基金向更大规模、更高层次发展。所以，应尽早明确私募基金的法律地位。
3．私募基金对公募基金的必要补充
私募基金与公募基金在证券市场上作为两大主力，基本上是形成平分秋色的局面，私募基金的优势在于：（1）私募基金的激励机制使其更关注客户的盈利，因为其管理者的自有资金与客户资金共同投资，其管理收益主要来自客户盈利部分的业绩提成。（2）公募基金经理受短期业绩排名的压力较大，而私募基金有条件更专注于自己的投资风格。（3）私募基金资金规模相对较小，客户人数也相对较少，基金经理和客户就有较多接触和彼此了解的机会，方便投资者投资。而公募基金的优势在于：（1）以众多投资者为发行对象，投资者范围大（不特定对象的投资者），筹资潜力大；（2）可申请在交易所上市（如封闭式基金）；（3）信息披露公开透明。然而目前得到法律认可的只有公募基金，市场的需要远远得不到满足。发展私募基金可以活跃市场，使市场资金投资理念多元化；其与公募基金展开良性竞争，亦使基金业更加健康合理的发展。
4．参与国际竞争的必然要求
按照我国加入WTO的协议规定，外资参股成立合资基金管理公司的比例可以达33%，3年后达49%，5年后（自2006年12月11日起）全面开放金融市场，这就意味着国外基金已经可以进入中国证券市场。伴随着我国证券市场引入QFII （Qualified Foreign Institutional Investors，即合格境外机构投资者）制度以及人民币升值导致大量国外热钱涌入，我国的基金业将面临海外基金的挑战与竞争。海外基金比我们更熟悉私募基金的运作和管理，他们的进入必将对我国基金业造成影响。为了不把中国证券市场这块大蛋糕拱手相让，我们必须尽快规范私募基金的运作与管理，将符合规定的私募基金培育为机构投资者。只有创造了一个公平、公正和公开的市场竞争环境，才能减少交易成本，推动金融创新，并不断创造和丰富证券市场上的金融产品和投资渠道，同时满足投资者日益多元化的投资需求。

三、构建我国私募基金法律制度的可行性分析

1．社会物质基础已具备
随着我国社会主义市场经济体系的建立，被计划束缚多年的经济迸发出巨大的活力。这种活力不仅表现为经济增长的速度，也表现为经济发展的多元化。第一，经济的多元化发展促进了理财方式的多样化，从而使私募基金有了服务的对象和市场；第二，私营经济中的有限合伙企业制为私募基金的发展提供了可借鉴的模式和经验；第三，中国的经济改革，以减少政府干预、保护非公有制经济的合法权益为主要内容，这就为私募基金等非公有制经济形态的发展创造了良好的条件；第四，私募基金的对象是面向特定的、相对大资金的客户，随着我国经济的快速发展和人们生活水平的提高，人们有能力、有余力投资私募基金，从而为私募基金的发展提供了强有力的资金支持。
2．国家法制条件已成熟
根据中国的《证券法》、《公司法》和《合伙企业法》，私募基金的设立已经具备设立的依据。 根据我国最新修订的《合伙企业法》中规定了企业的组织形式可以采用有限合伙制，我国《证券投资基金法》第101条对“特定基金”的规定以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》对专户理财的规定，允许机构投资者开展私募业务，2007年3月1日银监会发布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》正式实施，也极大地加速私募基金募集的合法化。这些都为私募基金的壮大提供了契机和信号，说明我国开展私募业务的法制条件已经成熟。只要有了法律的保驾护航，私募基金才能走的更远，这也符合法律规律的发展方向。
3．公众思想条件已成熟
提起私募基金，人们可能想到曾经臭名昭著的“量子基金”、“老虎基金”，这些私募基金在国际金融市场上像幽灵般四处游荡且频频兴风作浪的，在东南亚金融危机中屡屡出手，让我们清晰地感受到它们所具备的惊人能力；同时也培育出了像索罗斯、巴菲特这样的投资大师和国际金融“狙击手”。在我国，私募基金一直带着神秘的面纱隐藏在地下，但随着越来越多的公募基金经理纷纷下海投身私募，原本陌生的字眼“私募基金”越来越受到普通投资者的关注。私募基金法律制度的建立和完善是大势所趋、人心所向。
4．私募基金自身潜在条件已成熟
私募基金经过自身的发展，其资金规模已经达到数万亿元，占A股总市值约5%，在市场中的影响力已经成为了不可忽视的力量。“在我国先阶段，发展私募的证券投资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益较低，广大居民有很强的投资欲望；另一方面是我国证券市场已具有相当规模，为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具，创造了比较良好的市场环境。因此，借鉴国外经验，发展规范的私募证券投资基金，既可以满足各类投资者投资的需求，同时也能促进我国证券市场的健康发展”。 私募基金这些自身的条件的成熟更为其合法化提供了坚实的基础。

四、构建我国私募基金法律制度的若干设想

1．明确私募基金合法地位
以法律的形式明确赋予私募基金合法地位，“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。从法律上给予私募基金准确的定性和定位，是我们对私募基金进行有有效引导和规制的先决条件。“私募的证券投资基金只要规范化，即按规定向特定投资人私下募集资金而形成，并按基金方式运作，也未尝不可。由于投资群体规模小，风险承受能力强，相对于公募得证券投资基金而言，私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小，投资人对管理人比较了解，并有一定的信任，从而运作比较灵活。” 为了更好地促进私募基金业的发展，必须尽快出台有关私募基金的法律法规，例如制定私募基金管理条例或管理办法，明确规定私募基金的法律地位、私募基金公司的设立条件及组织形式与运作方式、私募基金经理执业的资格和条件、私募基金管理人的职业道德和职业纪律、私募基金的业务范围、权力义务和法律责任等等。
2．实行私募基金业的监督管理制度
指定或建立专门的机构对私募基金业进行有效的监督管理，如在中国证券基金业公会下设立私募基金分会。第一，对私募基金业的从业人员实行严格的定期考核和年度注册制度，掌握私募基金业道德发展规模和发展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。如美国的私募基金虽然不用对社会公开投资组合等信息，但每月必须对美国证券管理机构披露信息并受其监管 。第三，建立合理可行的投诉机制，一旦发现私募基金经理违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的私募基金，应给予批评、警告，遏制和减少私募基金经理中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；第四，充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用。当然，对于私募基金的监管也不能向要求对公募基金严格的监管制度那样，应该借鉴国外成功的实践经验，采用相对比较宽松的监管模式，同时结合我国实际情况，制定一套合理的监督管理制度。
3. “收益分成”代替“收益保底”
论民事诉讼中电子证据的认证

李兴伦


摘要：本文通过电子证据的特点，探讨认证电子证据的规则，即法官在庭审的时候使用什么证据规则对电子证据进行综合的认证？相比之下，传统证据的认证规则不可能完全解决电子证据存在的法律问题，笔者通过本文提出认证电子证据的规则，以供参考。
关键字：电子证据 民事证据 电子商务
随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新的浪潮。然而电子商务的出现，冲击着传统的商业贸易的法律的调控。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。对电子证据的法律定位及认证还处于理论讨论阶段，我国法律没有相关的规定，理论界的争论可谓见仁见智。电子证据可以作证据使用，法学理论界以及司法实践均没有争议，而用什么规则对电子证据进行认证呢？还处于初步阶段，因此没有统一的看法。
一、 电子证据的法律地位
确定电子证据的法律地位，直接关系在对电子证据进行认证时，究竟是使用现有的证据认证规则，还是另行创造一种认证规则。目前，我国民事诉讼法没有把电子证据作为独立的证据种类，而是根据电子证据的某些特性，在行政法规和司法解释中给出比较模糊的规定，根据行政法规的规定，主要有两种分法，即视听资料和书证。
如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有资料的原始载体。”在这里，是把计算机证据作为视听资料。《最高人民法院关于行政诉讼真据若干规定》（2002年）其第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十条第一款第三项规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。国家广电部于1992年1月12日颁行的《关于广播电影电视行政服役若干规定》第二十五条第四款规定：“利用录音或录像磁带录制声音或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实材料，包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等，称为视听资料。”从最高人民法院对民事行政以及广电部的规定来看，是把电子证据作为视听资料看待的。这种规定没有突破立法的框架，从表面上看，为电子证据的认证提供了认证规则，即对视听资料的认证规则。从实质上看，这样的规定仍然存在着法律问题，第一，我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从合同法看，是把电子证据作为书面证据，这与最高人民法院的司法解释产生了矛盾，这对于认证电子证据是很不利的，定位的不同，会产生绝然不同的法律后果。第二，我国《民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”显然，如果把电子证据作为视听资料，在没有其他证据予以佐证的情况下是不能够独立的作为认证事实的根据的。作为书证来看，不需要其他证据，就可以作为认定事实而使用，不必要有其他的证据加以佐证。这样的矛盾出现，确定为什么较好呢？现在是电子的时代，电子商务盛行，电子侵权无处不在。难道使用电子交易时还需要签订书面合同吗？
现在对电子证据的认识，主流的观点是把电子证据作为独立的证据种类，随着计算机技术的发展，电子证据的角色变得更为复杂，它可以是物证、书证、视听资料，证人证言等。因此将电子证据作为独立的证据种类较好些。
二、 电子证据的可采性认证
目前没有规定电子证据是独立的证据种类，因此电子证据不能作为一种证据种类进入诉讼程序或其他证明活动的问题。证据可采性就是指能够进入诉讼程序或其他证明活动可以被采用的证据。
法官究竟如何评判某一电子证据是否被采纳呢？首先，法官应根据提交的电子证据进行归类判断，即判断为物证、书证、视听资料、言词证据等。其次根据归类使用认证规则对电子证据进行认证，看是否能被法庭所采纳。
在归类和认证的过程中，归类应是根据法官的经验和知识进行的，而认证不应由法官独立进行，因为电子证据极易受到破坏和改变，且在技术上具有复杂性。根据法官所掌握的知识，很难对电子证据是否被修改或收集手段是否正确进行认证。这一环节，有专家提出应该聘请有关计算机专家对这一电子证据的真实性等一系列技术方面问题进行审查判断，再向法庭提供。这类似于专家辅助人，但有区别，专家辅助人是案件的当事人聘请，而其则由法庭聘请。为了使判决公正，使之为人信服。我赞同这种观点，因为，一个法官很可能是法学家，但同时是计算机专家就很不可能了。
三、 电子证据的合法性认定
世界上绝大多数国家对于非法证据，并不一律排除，我国也仅规定了有限的非法证据排除规则 。具体而言，我国并非对非法的证据一律排除，而是规矩非法的程度是否对证据的真实性产生影响，或者说足以影响某重大权益，则应加以排除；但在民事诉讼中，我认为只要是非法获得的证据，应一律排除。这样有利于取证不使用违法手段损害其他人的利益（为了获得证据，用隐形的摄影机拍摄他人的隐私，尽管拍摄的内容是真实的，但损害其他人的利益，也损害对方当事人的利益），有利于法官的正确判断，如果要求法官判断非法行为是否足以影响证据的真实性，法官是很难判断的，因为非法行为作出时的环境、人的智力、伪造的隐蔽性德那个因素，由于法官的知识、技术水平有限，不可能作出完全准确的判断。一律排除是对非法取证人的惩罚，使其放弃非法取证的念头，维持诉讼的公平性。
对于电子证据来说，非法取证的方式主要有一下几种：
（一）、非法窃听和窃录
现在计算机网络的飞速发展，使得人们通过因特网进入他人的计算机系统获取信息成为可能。没有获得别人的同意就非法入侵他人系统而盗取信息，作为证据使用的，一律没有证据效力。因为在入侵他人系统盗取信息的过程中，法官及有关专家也不能够准确判断其证据没有被改动或删除不利于自己的信息的可能性；这样对被入侵者来说是极不公平的 。即使被入侵者的系统中有与入侵者提供完全相同的信息，也不能认定其真实性没有受到影响，可以采用。如入侵者利用自己所掌握的知识通过因特网在他人的系统中写入与自己要提交的证据完全相同的信息，或者向他人系统中置入窃听病毒，从而撰改信息等。
鉴于电子证据的高科技性，对于绝大多数的民事诉讼当事人来说，是没有能力自己获得电子证据的。目前我国不允许设立私家侦探所性质的民间证据调查机构。对于获取电子证据难这一问题，应该由政府设立电子证据调查机构 。这样有利于电子商务的蓬勃发展，同时也保证电子交易的安全性，解决交易的后顾之忧。
但现在个别的，小股游击队性质的“地下网探”却不容忽视 。对于通过这些渠道获得的证据，不管其真实性如何，一律不予采纳。如果采纳这些证据，无异于是践踏公安部所发的通知，也是助长“地下网探”的发展，如果一律不予采纳，我想，是不会有人找这些“机构”调查的，对于专门从事此工作的人来说，等于砸掉他们的饭碗，他们还能够存在吗？
（二）、通过非法搜查和扣押等方式获得电子证据的，一律不予采纳。
搜查和扣押方式经常用于刑事侦查中，但必须经过一定的法定程序才得以实施。而在民事诉讼中，当事人不得行使搜查和扣押手段获取证据，当事人只能申请人民法院调取证据时，人民法院才有权使用搜查扣押等手段。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人可申请人民法院调查收集的证据有：1、申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料。2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。而证据保全则需要是容易毁损或灭失的证据，由此看来，似乎电子证据不符合证据保全和申请人民法院调取真格局的内容。但根据我个人的观点，我认为申请人民法院调取电子证据属于高法规定的第三种情况。如果电子证据只能由当事人调取，当事人不能以自己的名义去搜查和扣押证据或他人的财产，这样就会造成对当事人的一方不公平现象，造成的损害也得不到司法保障。因此，笔者认为，当事人申请调取电子证据时，人民法院应当予以支持。
（三）、通过非法软件收集的证据一般不予采纳。
软件对于电子证据的生成、传递、存储等各环节都有相当重要的作用，它的合法于与否直接关系到电子证据是否符合合法的标准。我国为了鼓励软件业的发展，我国政府颁布了一系列法律法规对软件产品的合法研制、生产、销售、使用等规范。信息产业部于2000年10月颁布的《软件管理办法》第七条规定：“软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品，不得在我国境内经营或者销售。”因此，合法软件是根据我国有关法律开发研制的符合标准并登记的软件，合法软件是经过严格的标准和有关专家进行测试达到出版要求的，处理各种信息时准确率较高，部容易发生错误。非法软件是指非法制售和非法录制的软件。前者软件没有经过严格的测试，软件难免会有许多错误和漏洞，处理相关的数据时容易出错，导致信息不真实，作为电子证据使用时可采性很低，除非另一方当事人自认。后者是没有获得授权而非法录制，现在的许多软件，为防止他人非法录制，大多都采取了软件保护内置的小程序，他人进行非法录制时，往往无法录制软件的内核程序，从而导致软件无法运行或经常出错 。这样的软件所收集的信息，难保其真实可靠，用此方法收集的证据，我认为一般不予认定。
（四）、通过非核证软件所获取的电子证据在电子商务种一律不予采纳。
电子商务的发展离不开一套成熟的软件。这套软件要确保数据在传输过程中有足够的安全性，确保数据传输的原始性。只有具备制这最基础的要素才能保障电子交易的安全。成熟的软件能够防止未经授权的人进入计算机系统，实施安全命令的控制，对系统的数据进行备份和恢复等。如果缺少这些基础的功能，那么未经授权的人进入计算机系统撰改计算机储存的数据，那在交易中难免会有许多纠纷出现。核准后的电子商务软件，是经过国家专门经过国家专门机构进行审核合格并发核证证书。对通过核证的电子商务软件收集的证据具有合法性和较真实性，一般给予采纳。
四、 电子证据的真实性认证
作为证据使用的材料，必须具有真实性，而怎样的电子证据才具有真实性呢？根据我国《电子签名法》 第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关的因素。”这一规定参照了联合国的《电子商务示范法》的有关规定而作出的，从该规定不难看出，该条前三项只规定了处理数据电文的方法的可靠性，当然处理数据电文的方法不可靠，就意味数据电文的失真性强，即不被采纳的可能性大。对于第四项规定的其他因素的具体情况，该法没有具体的规定。根据笔者的见解，笔者认为应该包括以下内容：
1、 计算机硬件合格性；指计算机的硬件设施要符合国家规定的标准。如果某一计算机的硬件是劣质品，它保存数据或提取数据时会发生由于硬件的故障而无法存取或必须修改有关的数据才能存取数据。此情况下，数据电文的真实性和完整性差，不利于法庭采纳。
2、 系统的稳定性；指在生成、储存和传递数据电文的过程中，计算机系统要处于正常稳定的状态。不然，所获得的证据难以确保完整性和有效性。
3、 计算机的安全性；指计算机正常运行的时候，要保证计算机内储存的数据的安全，现在的计算机病毒种类数不胜数，如果计算机内没有较安全的杀毒和防毒软件，一旦计算机中毒，难以保证数据的真实性和有效性。
4、 鉴别人的适格性；在鉴别发件人是谁的时候和真实与否时，不只追求用的方法是否恰当，还要看鉴别人是否适格。即使使用方法得当，由于主体不适格就会造成鉴别的内容不能够成为证据。至于鉴别主体的资格认证，有待研究，一般来说要求是计算机专家。
5、 数据电文的一致性；是指收件方所接收到的数据与发件方发送的数据要完全一致，不然不予认定。
但是，我认为只有《电子签名法》第八条规定的几项原则是欠缺的，尤其在网络侵权中，要认定电子证据的真实性这几项原则，难蹬大雅之堂。认定电子证据的真实性，除上述的几项原则之外，还应综合考虑以下因素：
1、 自行收集的电子证据，没有其它证据佐证的，一般不予采纳。由于电子证据的易改不留痕迹性，当事人在收集电子证据的难免会对电子证据作一定的修改，使不利于自己的证据利于自己；而电子证据的高科技性使得没有相应技术水平的人难以收集或收集的电子证据没有完整性。因此，这没有其它证据互证情况下，一般难以明确其由真实性，则不易给予认证。
2、 通过公证机关公证的电子证据，没有相反的证据时，应予以认证。虽然现在没有电子公证网络情况下；对于高技术性的电子证据，传统的公证机关难以正确的进行公证；但对一般的网络侵权，公证机关可以公证侵权内容的存在与否。
3、 经适格计算机专家鉴定没有被修改的电子证据，一般予以认证。没有被修改过的电子证据，一般认为它是真实的，是否一定用以电子证据，还需对此电子证据的生成、储存和传递进行审查，才做出决定。具备那些条件的计算机专家才是适格的呢？我觉得这一点可以参考英国学者克利夫·梅提出的几种观点：1、审查他们是否具有计算机法庭科学领域的广泛精力与背景；2、审查他们是否从事计算机法庭科学的全职工作，这关系到他们能否跟进IT领域和法庭技术领域的最新发展；3、审查他们是否进行过相关的成功尝试；4、审查他们是否熟悉如何处理带你资政据与保持证据锁链的那些公认标准；5、审查他们是否拥有与需要鉴定的计算机系统有关的软件工具和精力；6、审查他们拥有什么样的备用措施；7、审查他们能否在紧急情况下迅速开展工作；8、审查他们能否通俗语言解决复杂的技术争议 。
4、 在电子商务中，通过认证机构调取的电子证据应给予认证。这样可以保护交易的安全性，排除建议的后顾之忧，有利于电子商务的健康发展。认证机构都需经国务院的主管部门笔者而建立，具有相当的可靠性。当然，如果另一方能通过同样的手段取得相反的证据除外。
五、 电子证据的原件认证
我国《民事诉讼法》第六十八条第一项规定“书证应当提交原件。物证应提交原物。提交原件或者原物确由困难的，可以体检复制品、照片、副本、节录本”。电子证据既不是书证，也不是物证，就不需要提交原件吗？怎样认定电子证据的原件呢？根据《电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效的表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换储存和显示过程中发生的形式不影响数据电文的完整性。”该规定从某种程度上看，把电子证据当作书证看待，如能够有效地表现所载内容，就复合书证的特征。书证可以作为定案的证据无需其他证据加以佐证。但是，这一规定的十多用范围不能够包括所有电子证据所产生的诉讼、仲裁等。它产生于电子签名法，使用有关电子签名的诉讼，对于其他没有电子签名诉讼，法庭应该采用此规则，只有当此规则不能解决问题时，可以考虑“同等功能说” 。发挥法官的自由裁量权予以认定。由于电子证据具有自身的特殊性，其法庭是否采用作为定案的依据，不知识靠以上的一些规则就可以做到，并且认定电子证据是否被法庭采纳，对法官来说，同样时具有挑战性，根据传统的思维，经验和方法已不能公平、公正的完成此项任务。尤其在技术方米那，法官可能是一个法学家，但不太可能同是计算机专家，因此在审理此类案件时，对于合议庭的组成应需改变，以跟进科技的发展。
总之，对于电子证据的认证，笔者认为应根据以上的一些规则对证据进行背景分析、检验、辨别、鉴定合对比，从而得出认定案件的最佳证据。



参考资料：
1、程春华 民事证据专论【M】 第十七章
2、王伯庭、陈伯诚、汤茂林 刑事证据规则【M】