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计算机软件的行政法保护初探/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:29:12  浏览:8695   来源:法律资料网
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计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日,国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》,其中第2条规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定:计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物,是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨,以就教于大方。

我国《著作权法》明确规定,软件是作品的一种形式,受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即具有独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(二)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(三)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。


行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称,是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。


计算机软件的行政法保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外,我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件,体现了立足于中国实际,兼顾世界潮流的特点,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要,这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚,使侵权者承担相应的刑事责任,这对遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com


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辽宁省人民政府关于印发《辽宁省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》的通知

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府关于印发《辽宁省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》的通知
辽宁省人民政府


通知
按照《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号)的要求,结合我省实际情况,省政府制定了《辽宁省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》(以下简称《实施办法》),现印发给你们,请认真贯彻执行,并就有关问题通知如下:
一、从1998年1月1日起,我省现行企业职工基本养老保险制度改革方案同国家统一制度并轨。各市要认真做好《实施办法》贯彻落实工作,并结合本地实际制定具体的实施意见。要大力宣传统一制度的内容和意义,使广大企业职工了解、支持和积极参与改革。要搞好政策衔接和
业务培训等各项准备工作,确保从1998年1月1日起贯彻执行《实施办法》。
二、要进一步扩大基本养老保险覆盖面。在巩固现已参加基本养老保险企业的同时,各市要采取必要的措施,尽快把尚未参加基本养老保险的私营企业和个体工商户和外资企业的中方职工纳入覆盖范围。
三、要加强基本养老保险基金收缴工作。各市要采取相应的措施,及时追缴欠缴的基本养老保险费,提高基金收缴率,保证按时足额发放基本养老金。
四、要加强对基金收支的管理和监督。基本养老保险基金要实行收支两条线管理,专款专用,严禁挤占挪用和挥霍浪费。基金结余额,除留足两个月的支付费用外,全部购买国家债券和存入财政专户,严禁投入其他金融或经营性事业。劳动、财政、审计等部门要依法加强监督,确保基
金的安全。
五、要加快基本养老保险基金的市级统筹步伐,提高管理服务水平,为企业改革创造良好的外部条件。目前尚未实现市级统筹的市要尽快实现市级统筹,已实现市级统筹的市要不断巩固和完善,力争在2000年实现省级统筹。各市要积极创造条件,实行养老保险基金的全额收缴和基
本养老金的统一发放。要逐步组建离退休人员管理服务中心,形成社会化管理服务网络,不断提高管理和服务水平。
六、大力发展企业补充养老保险。各市要制定相应的政策,不断完善企业职工补充养老保险办法,扩大企业补充养老保险范围。
统一企业职工基本养老保险制度是深化社会保险制度改革的重大举措。实现向统一制度并轨,对于完善我省社会保障体系,促进企业深化改革和社会稳定,推进社会主义市场经济体制的建立和完善具有重大意义。各级政府要予以高度重视,切实加强领导,各级劳动行政部门、社会保险
经办机构及各有关部门要密切配合、精心组织实施,确保全省统一企业职工基本养老保险制度工作任务的顺利完成。

辽宁省统一企业职工基本养老保险制度实施办法
根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号),为进一步统一我省企业职工基本养老保险制度,制定本实施办法。
一、基本养老保险制度改革的目标和原则
(一)改革的目标:到本世纪末,要基本建立起适应社会主义市场经济体制要求,适用城镇各类企业职工和个体劳动者,资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系。
(二)改革的原则:基本养老保险要保障退休人员的基本生活;基本养老保险要贯彻社会互济与自我保障相结合、公平与效率相结合、行政管理与基金管理分开;保障水平要与我省社会生产力发展水平及各方面承受能力相适应。
二、基本养老保险的适用范围和对象
本办法适用于我省行政区域内的各类所有制企业及职工(含外商和港、澳、台投资企业及中方职工),企业化管理的事业单位及职工,个体工商户业主及雇员,自由职业者(以上统称用人单位和从业人员)。
三、基本养老保险基金的来源
1、用人单位和从业人员缴纳的基本养老保险费(用人单位在税前列支,个人不计征所得税);
2、从破产和出售企业资产变现中清偿欠缴和补缴的基本养老保险费;
3、按规定收取的滞纳金;
4、基本养老保险基金增值收入;
5、基本养老保险基金存款利息;
6、财政补贴;
7、其他收入。
四、基本养老保险的缴费基数和比例
(一)缴费基数
1、从业人员以上个月全部工资收入(按国家统计口径计算)为缴费基数,无法确定工资收入的,以本市(省辖市,下同)上年职工月平均工资作为缴费基数。超过本市职工月平均工资300%的,按300%作为缴费基数;低于本市最低工资标准的,按本市最低工资标准作为缴费基
数。
2、用人单位以上个月工资总额(按国家统计口径计算)作为缴费基数(以上个月工资总额确定缴费基数有困难的,可按上个季度的月平均工资总额作为缴费基数。无法确定工资总额的,按上年度本市职工月平均工资和本单位职工平均人数计算),逐步实现以用人单位全部从业人员的
个人缴费基数之和作为缴费基数。
(二)缴费比例
1、从1998年1月1日起,从业人员按缴费基数的4%缴纳基本养老保险费;从1999年1月1日起按缴费基数的5%缴纳基本养老保险费;以后每两年提高一个百分点,直至达到8%。
2、用人单位的缴费比例一般不得超过工资总额的20%,具体比例由各市政府确定。对离退休人员多、负担过重,缴费比例确需超过工资总额20%的市,须报省劳动厅、财政厅审批。用人单位缴费比例应随着个人缴费比例的提高而逐步下调。
3、个体工商户业主和自由职业者的缴费比例一般不超过缴费基数的18%,具体比例由各市政府确定。
五、基本养老保险个人帐户
(一)社会养老保险经办机构要按照国家技术监督局发布的社会保障号码,为从业人员建立基本养老保险个人帐户(以下简称个人帐户)。
(二)个人帐户记入的项目:
1、从业人员缴纳的基本养老保险费。
2、按规定从用人单位缴纳的基本养老保险费中划转记入的部分。
上述两项从1998年1月1日起,按本人缴费基数的11%记入个人帐户。
1997年12月31日之前已参加工作的从业人员,按原规定记入个人帐户的实际储存额和利息,与1998年1月1日以后的个人帐户储存额合并计算。
3、按规定记入的利息。
(三)个人帐户的管理
1、个人帐户储存额按养老保险基金保值率计算利息(保值率由省政府根据国家规定统一公布);从业人员退休后,个人帐户储存额的余额继续记息;从业人员退休当年记入个人帐户的储存额,按上年养老保险基金保值率的50%计息。
2、社会保险经办机构对记入个人帐户储存额本息按年进行结算,并为从业和退休人员出具《个人帐户储存额对帐单》。
3、从业人员缴费年限间断时,其个人帐户原储存额不间断计息,间断前后个人帐户本息合并计算。
4、从业人员个人帐户储存额在退休之前不得支取,国家和省另有规定的除外。
5、1998年1月1日以后,从业人员跨统筹范围变动工作单位的,在转移基本养老保险关系时,其个人帐户全部储存额随同转移。从业人员到未实行个人帐户制度的单位工作的,其个人帐户仍由原社会养老保险经办机构负责管理。
6、参加社会基本养老保险的从业人员退休前或退休后死亡(含因工死亡)的,其个人帐户储存额尚未领取或未领取完的,其储存额或余额中的个人缴费部分本息,一次性支付给其指定的受益人或法定继承人。
7、参加社会基本养老保险的从业人员去境外定居的,根据本人申请,可将个人帐户储存额中个人缴费部分本息,一次性支付给本人,并终止基本养老保险关系。
8、1992年6月30日前参加工作,缴费年限未满10年(含视同缴费年限)或1992年7月1日至1995年12月31日期间参加工作,缴费年限未满15年(含视同缴费年限),虽达到退休年龄或未达到退休年龄但因病、非因工致残完全丧失劳动能力的从业人员,其个人
帐户储存额中个人缴费部分的本息全部返还给本人,另从养老保险基金中按其建立个人帐户前的缴费年限(含视同缴费年限)每满一年发给3个月的本市上年职工月平均工资,办理一次性领取手续,并终止基本养老保险关系。
1996年1月1日以后参加工作,缴费年限未满15年的从业人员,出现上述情况时,不享受基础养老金待遇,只将个人帐户全部储存额一次性支付给本人,并终止基本养老保险关系。
(四)个人帐户的支付项目:
1、退休人员按月领取的基本养老金(含退休后调整提高的部分);
2、退休人员死亡时的丧葬补助费;
3、退休人员死亡后其供养直系亲属的一次性救济费;
4、退休人员死亡后其供养直系亲属按月领取的救济费;
5、法律、法规规定应从个人帐户中支付的其他项目。
从业人员退休后的上述各项待遇,先在个人帐户储存额中支付;个人帐户储存额不足支付时,从统筹基金中支付,直至失去领取条件时止。
六、享受基本养老保险待遇的条件
(一)达到国家规定的退休年龄;
(二)按规定缴纳基本养老保险费;
(三)缴费年限(含视同缴费年限)累计满15年以上。
同时符合上述条件的从业人员,由本人申请,经劳动行政主管部门批准,并发给退休证,由社会保险经办机构按月支付基本养老金。
七、基本养老金的计发办法
(一)1996年1月1日以后参加工作的从业人员,在达到规定条件退休时,其基本养老金按基础养老金和个人帐户养老金两部分计发。基础养老金按省上年职工月平均工资20%计发;个人帐户养老金按退休时个人帐户的储存额1/120计发。计算公式为:
基本养老金=省上年职工月平均工资×20%+退休时个人帐户储存额÷120
1995年12月31日前参加工作的从业人员,在本办法实施以后达到规定退休条件时,除按上述办法计发基础养老金和个人帐户养老金外,另加发过渡性养老金。过渡性养老金按本人指数化月平均缴费工资乘以建立个人帐户制度前缴费年限乘以过渡系数加上调剂金(调剂金为25
元)计发。计算公式为:
基本养老金=省上年职工月平均工资×20%+退休时个人帐户储存额÷120+本人指数化月平均缴费工资×建立个人帐户制度前缴费年限×1.4%+25元
过渡系数由省政府根据基本养老金的增长速度和水平适时调整。
(二)1998年1月1日至2000年12月31日期间退休的人员,按本办法计发的基本养老金,与1997年底按省政府辽政发〔1996〕1号文件关于基本养老金计发办法第1条规定计发水平相比,减少的部分给予补足。
(三)从业人员退休时,按本办法计算的月基本养老金,达不到本市上年职工月平均工资40%的,按40%核定。按40%核定后,低于本市城镇居民最低生活保障线的,按本市最低生活保障线发给。
(四)企业离休人员的待遇,仍按现行有关规定执行。
(五)从业人员退休后的基本养老金将由省根据国家规定适时调整。具体调整办法由省劳动厅公布。
八、其他问题
(一)职工因工致残(含职业病)鉴定为1至4级的,按照工伤保险规定执行。按工伤保险规定确定的月伤残抚恤金与按照本办法计算基本养老金的数额比较,继续按照“就高不就低,不重复享受”的原则予以确定,从工伤保险基金中支付。
(二)从业人员在失业期间达到退休条件的,可向当地劳动行政主管部门申请办理退休手续,由社会保险经办机构按月支付基本养老金。
(三)1993年年底前获得全国劳动模范、省劳动模范称号,且退休时仍然保持其荣誉的,分别增发过渡性养老金50元、25元;1993年12月31日前被聘为高级专业技术职务的人员且退休前未解聘的,增发过渡性养老金25元。
(四)转业、退伍军人和机关、事业单位人员到企业从业后,其连续工龄(军龄)视同缴费年限,与实际缴纳基本养老保险费的缴费年限合并计算。
(五)用人单位按规定缴纳基本养老保险费后,可根据本单位实际经济效益状况及支付能力,为从业人员建立补充养老保险。用人单位补充养老保险最多不超过本单位上年两个月的职工平均工资,对为社会和用人单位做出突出贡献的从业人员,每年最多不得超过5个月的本企业平均工
资。用人单位可根据岗位、技能、工作年限、劳动态度和贡献大小等条件自主确定补充养老保险的办法和标准,并经职工代表大会讨论通过后实行。所需费用的20%由税前列支。
(六)本办法自1998年1月1日起实施,以前有关规定与本办法不一致的,按本办法执行。
(七)本办法应用中的具体问题由省劳动厅负责解释。



1997年12月25日

最高人民法院关于对肖永福不应以奸淫幼女罪论处的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对肖永福不应以奸淫幼女罪论处的批复

1957年12月23日,最高人民法院

新疆维吾尔自治区高级人民法院:
你院(57)刑字第465号报告收悉。我们基本上同意报告中提出的第二种意见,对肖永福可不认为犯奸淫幼女罪,但应撤销原审驳回起诉的判决,改判肖永福无罪。另外对肖永福本人给以批评教育。

附:新疆维吾尔自治区高级人民法院报告 (57)刑字第465号
最高人民法院:
我院受理乌鲁木齐市人民检察院抗议乌鲁木齐市人民法院判决被告肖永福强奸幼女罪不能成立,驳回乌鲁木齐市人民检察院起诉一案。在我院审理中,对被告肖永福的行为是犯罪行为呢ⅶ还是一般违法行为ⅶ意见分歧较大,故现将此案情况及两种处理意见报告于下:
被告肖永福,男,现年31岁,汉族,原籍四川,旧军人出身,无前科,现在新疆军区司令部当锅炉工人。
原审乌鲁木齐市人民法院经审理后认定:被告肖永福于1951年在乌鲁木齐市新盛泉澡塘工作期间,认识了幼女周××(当时11岁),因女方家庭生活较为困难,被告常在经济上予以帮助,双方发生了好感,于1954年1月征得女方母亲同意而订婚。订婚后双方于同年五、六月间发生第一次性关系,当时周××年仅14岁。后女方家长让被告搬进其家里居住。被告即经常同女方发生性关系,致使女方于1955年5月和1957年1月先后生了两个孩子。原审根据上述事实,认定被告肖永福的行为属于一般违法行为,未构成犯罪,不能负刑事责任。并以此驳回乌鲁木齐市人民检察院起诉。乌鲁木齐市人民检察院检察长认为,原审对本案认定处理上有错误,依法抗议到院。
经我院审理后认为,原审所认定事实属实,但对被告肖永福的行为是犯罪行为还是一般违法行为,分歧较大。主要有以下两种意见:
第一种意见认为:强奸幼女是一种极严重的犯罪行为,它危害下一代的成长,应予以从严惩处。本案中被告肖永福第一次奸淫周××时,女方系年仅13周岁(将达14岁)之幼女(虚龄15岁),以其生理发育及社会知识,不可能对两性关系及婚姻家庭有正确的认识,而被告利用了双方已订婚的非法定关系及女方无认识的实际情况下,奸淫了女方。这种行为在被告主观上是有罪过的,在客观上侵犯了幼女性的不可侵犯性,由于被告的行为使女方连续怀孕、生产,影响了女方身心健康的正常发育,违反了国家保护幼女(少女)的政策。因此,已构成奸淫幼女罪。其次,被告与女方虽有订婚关系,但订婚并非结婚所必要的法律手续,且订婚时,女方并未达婚龄,因此这种订婚关系不受法律保护,当然更不能因有此种关系而否定被告的犯罪行为。第三,至于双方有一定的感情,现在还同居在一起,女方表示到达婚龄后愿与被告结婚;被告现在还负担两个孩子的生活等情况,所有这些只能作为量刑处理时的参考,不能作为定罪之依据。根据以上理由,认为被告肖永福之行为已构成奸淫幼女罪,应追究其刑事责任。至于量刑处理,可根据本案实际情况处以缓刑。
第二种意见认为:被告肖永福与周××发生关系时,女方已15虚岁,其身体发育亦较成熟,而且发生关系是在双方订婚以后并取得周的同意后发生的。第二,据卷宗材料来看,周××在与被告订婚前,即以通信方式与被告谈恋爱,可见其对两性及婚姻家庭关系并非不理解。第三,此案发生距今已3年,女方现已18虚岁,且表示愿和被告结婚,因此可不再追究其刑事责任。综上理由认为,对本案不能机械地以奸淫幼女论处。乌鲁木齐市人民检察院之抗议应予驳回。
本案情况及两种处理意见,如上所述,请速予批示。
1957年5月20日



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