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政府采购中的回避制度

作者：谷辽海
论文来源：中国经济时报
发表时间：2005年6月10日

政府采购中的回避制度，根据现行法律规定，是指采购人员及其相关人员在政府采购活动中，与供应商有利害关系的，必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请，采购主体依法予以替换，由他人履行职务的一种法律制度。

为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分保护政府采购当事人的合法权益，我国《政府采购法》第十二条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回避的概念。

回避制度源于司法程序，在行政执法程序中也广泛运用，但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定，其重要性是不言而喻的。虽然有了明确的法律规范，但两年来的实际执行效果并不乐观。分析其原因，笔者认为，我国的政府采购回避制度主要存在以下问题。

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成的。其中有负责项目和预算审批的，有制作招标采购文件的，有发布采购信息的，有审核供应商资格和采购文件的，等等。在这些过程中，往往有许多相互联接的环节，知悉采购项目详情的工作人员有很多，法律所规范的“采购人员”是指经手哪些环节的呢？具体又包括哪些人员呢？法律虽然对需要回避的“相关人员”进行了罗列，如：招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。

但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述，另一方面没有穷尽必须回避的人员。况且，也仅仅从外延上说明了“相关人员”。让人更为遗憾的是，具体负责操办采购项目，且对采购结果有着重要影响的“采购人员”，政府采购法无任何内涵和外延的立法解释。我们都知道，完成一次政府采购项目有许多环环相扣的链，参加竞争的往往也有许多供应商，不论采取那种采购方式，采购人员与供应商一对一进行交易的场合是较少发生的。可见，现行法律没有全部涵盖回避人员。

回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周知，“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在现实的社会，始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，谁都无法生存。因此，每个人所处的社会关系本质上就是利害关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻亲等社会关系，在具体的政府采购活动中，都可能会发生在采购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致采购主体中没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。

由于法律没有对“利害关系”进行界定，导致许多供应商无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员与供应商有“利害关系”呢？笔者认为，所谓的利害关系，是指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同时，还应指出“利害关系”的外延，可将我国三大诉讼法中有关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定“利害关系”为回避前提条件下，进一步详细列举回避的法定情形。

现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中，由什么样的机关来主管，我国的政府采购法和财政部的相关行政规章都没有规定。实践中，回避的受理机关分别有采购人、集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自行回避的受理机关一般不会产生异议，通常为其所在单位。指令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避，这些回避形式，由什么样的机关来决定，回避的复议申请又该向什么样的受理机关提出，我国的政府采购法应该明确。此外，笔者认为，法律还应该明确规定，政府采购活动开始时，采购主体应告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间，当事人必须在此期间提出回避申请。

现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承办具体的采购项目，都能够或多或少影响采购结果，但对于重大事项往往无权决定，对于预中标或成交结果通常不能起决定作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人员”，比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的上司等。这些人员虽不具体操作采购项目，但对政府采购交易过程和交易结果有着直接的影响，且都是举足轻重的。从某意义上来说，这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重要。

此外，在实际的采购活动中，采购主体的预中标、成交结果还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负责人不是采购人员，不属于现行法律所规定的回避情形，但却直接影响着采购结果。故笔者认为，我国的政府采购法非常有必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。（７）

（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


　　司法实践中，正当防卫中的互殴行为往往呈现出复杂化、多样化、无序化的特征，法律对互殴行为中制止不法侵害的防卫行为认定标准不一。笔者以为，依据《中华人民共和国刑法》第二十条正当防卫的法律规定精神，认定正当防卫时必须对当时的情境进行科学分析，结合具体案情作具体分析与综合判断，对案发当时特定的环境因素进行考量，不能拘泥于一般的思维模式，对防卫情境采取科学的判断标准，才能真正体现刑法法益权衡之要求，保障正当防卫立法之本义。

　　一、运用“力量对等性”分析。互殴行为是双方以侵害对方身体意图进行相互攻击的行为，属于一种相互侵害行为，一般认为不具有单方性特征，不可能成立正当防卫。但当一方明显处于打斗劣势的情况下，相互斗殴已不再是对等的侵害了，其本身上升为单方性的特质，处于劣势的防卫人在情急之下仍应具有防卫权。在斗殴中占有绝对的优势一方即便实施的打斗行为仅为一般性的徒手打斗，综合客观情境存在年龄的悬殊、人数的寡众、性别的不同、体质的优劣、环境优势等差异进行分析，运用一般社会观念认定是否存在打斗力量对比悬殊，如果确实存在力量的悬殊就完全符合防卫的正当性基础条件，就此实施的互殴是不需要以转化单方的不法侵害为条件的，而具有防卫的现实可行性。

　　二、运用“主客观统一性”分析。不法侵害行为应具有现实紧迫性，在互殴行为中侵害行为混乱交叉，因而，对不法侵害行为的认定不能猜测于侵害人的意图，侵害人的危害意图存在于个人的意识形态之中，认定应以侵害人的侵害客观表现为标准，对当时存在着现实的侵害行为后果进行综合分析。同时，防卫人的主观认识又存在于防卫人对于现实处境的内心感知中，对侵害行为的判断能力、判断时机、内在的防卫意识程度、外在的防卫行为表示以及防卫后果认识等都是认定防卫人主观状态需考虑的因素。因此从侵害人的侵害客观表现与防卫人的防卫主观认识两个角度来综合判断不法侵害行为的紧迫必要性才更符合主客观相统一的刑法定罪原则，不会因对侵害人的侵害行为、防卫人主观形态错误判断，而将“正当防卫”判断为“防卫过当”、“假想防卫”、“故意伤害”等情节。

　　三、运用“行为变化性”分析。在邻里纠纷等互殴行为中，基于互殴双方具有相互侵害的行为特征，主观上都存在伤害对方的故意，造成轻伤以上（包括轻伤）的伤害结果就会转化为故意伤害行为。从互殴存在相互侵害的角度来看，互殴行为中必然存在相互防卫的意图，在防卫与侵害交互存在时，转化犯的防卫基础判定必然要依赖于行为变化节点的清晰判断，因此这种防卫基础具有相对性和限制性。当不法侵害行为确已自动中止或已经结束，防卫情形丧失，防卫行为应当停止；当徒手行为变化为持械行为、一人行为变化为群体行为、侵害能力暂失丧失（如被多人架住不能动）时，防卫才具有正当基础；当防卫行为在当时客观情境分析下造成相对重大损害结果的，防卫才具有限度基础；当互殴行为转化为放火、爆炸等严重危及人身安全的暴力行凶行为时，防卫才具有特殊基础。

　　（作者单位：江苏省大丰市人民法院）