财政部关于印发《国家机关、事业单位驻外非外交代表机构财务管理的规定》的通知

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　　【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时，根据自己对法律的适用与理解，做出具体判决，这个判决可能突破相关法律抽象的规定，使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制，大陆法系国家则更强调立法者造法的功能，然而，由于两大法系间的相互借鉴，判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家，在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展，在一定程度上承认法官造法的功能，充分发挥判例在司法中的指导作用。

　　【关键词】 法官造法　自由裁量权　法社会学

　　法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视，因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

　　一、法官造法的理论分析

　　（一）法官造法的概念

　　两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说，绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的，并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力，并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定；法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力；法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力；法官造法就是法官在司法适用中，在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

　　综上所述，我们可以这样对法官造法的概念进行描述：法官造法是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上，依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对法律所做出的解释或再创造，其目的是为了实现公平和正义。

　　（二）法官造法的理论基础

　　自近代以来，理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休，众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。于是，西方资本主义国家非常重视立法工作，大力开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。

　　概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

　　进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实的冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张，法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

　　顺着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的结论，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天枰上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时，或者当法官不能按法律的要求审判案件时，法官应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人主观意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中，说白了法官应当拥有较大的自由裁量权，应当具有司法造法的功能，法官不仅运用法律条文，而且可以自由探求生活中的“法”，从法律之外，发现社会生活生成的“活法”。

　　（三）法官造法的意义

　　1、法官造法有利于解决纠纷，化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方，而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼，也不能以此为由拒绝审判。这时，法官造法就显现出了它的好处，法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；如果法官不能造法，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰，案件久久得不到解决，法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降，纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法，及时解决纠纷，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这样才能缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。

　　2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以提高司法效益。司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快，新事物新现象层出不穷，由于法律要保持稳定性，我们的立法者又不是“先知”无法获知未来，对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞，甚至法无规定的情况。此时，如果法官能够造法，就减少了当事人和法院很多不必要的投入，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之，如果法官造法还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。

　　3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序，但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判，哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知，这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法，哪就简单得多了。法官是法律的实现者，有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依，立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法，缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法，这样既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保证法律能够适应时代前进的需要。

　　二、法官造法的实证比较

　　（一）英美法系与大陆法系法官造法的比较

　　法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式，直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式， 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则， 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

　　然而，在大陆法系国家，成文法是主要法律渊源，法官造法并不盛行，甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中，法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义，其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”，创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来，欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动，多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法，但承认在运用法律过程中， 需要解释法律，特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下，法官不能拒绝审判，而应在法律原则的支配下，进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

　　（二）我国司法实践中判例的意义

　　我国是一个成文法国家，判例并不是正式的法律渊源，但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例，虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用，立法上并未确立其“中国判例”的地位，但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力，虽不能要求法院强制遵守，但其导向意义和指导作用明显，因此各级法院必须充分注意并顾及。

　　“案例”即案件实例，“判例”乃判决实例，两者都是法院判决的案件实例，其实并无不同，从本质上而言它们是同一类东西，都是法院对具体案件的判决结果，所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓，判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之，其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分，无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

　　判例对于司法判决的作用是不言而喻的，无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示：审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%，且全都是在法律适用方面参考《公报》；另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似，而未予参考；只有11.4%的法官承认在审理过程中，没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响，这主要是由于这些案例有些是通过具体案件，对法律原则性的规定予以阐述，明确了适用的具体条件；有些是因为实践中认识和做法不尽一致，通过案件裁判，予以规范和统一；有些是通过案件审理，解决了法律未作规定的新类型问题，完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时，就会参考《公报》中的相关案例，如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭，这样就有利于司法公正，促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄，而应当根据具体的案情，以法律规定为依据，作出相应的判断。

　　三、法官造法的规范发展

江西省人民政府


江西省实施《中华人民共和国行政复议法》若干规定


（2002年3月27日江西省人民政府第79次常务会议审议通过 2002年4月9日江西省人民政府令第112号公布）

第一条　为实施《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），结合本省实际，制定本规定。
第二条　依照《行政复议法》履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构为本机关行政复议机构。
第三条　行政复议机构应当认真履行《行政复议法》第三条规定的职责，并做好下列工作：
　　（一）组织行政复议法律知识的宣传；
　　（二）指导、监督和检查下级行政复议机构的行政复议工作；
　　（三）督促行政复议决定的履行。
　　设区市级以上人民政府的行政复议机构还应当做好行政复议人员的培训、考核工作。
第四条　行政复议机关应当指定专人从事行政复议工作。
　　行政复议人员应当具备下列条件：
　　（一）属国家公务员或者其他依法履行行政复议职责的人员；
　　（二）取得大学专科以上学历，并具有法律专业知识；
　　（三）参加设区市级以上人民政府的行政复议机构组织的行政复议法律知识培训并经考试合格。
第五条　公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。
　　具体行政行为当场作出的，行政复议的申请期限从具体行政行为作出之日起计算；具体行政行为的有关法律文书以法定方式送达当事人的，行政复议的申请期限从法律文书送达之日起计算；实施具体行政行为未按法定程序制作法律文书的，行政复议的申请期限从具体行政行为实际发生之日起计算。
　　申请人对具体行政行为的有关法律文书的送达日期有异议的，被申请人负有举证责任。
第六条　申请人因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，应当提供证明。经行政复议机关认定后，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
第七条　对本省实行垂直领导的工商、地税、质量技术监督、药品监督等行政机关的具体行政行为不服的，向其上一级主管部门申请行政复议。
　　对省工商、地税、质量技术监督、药品监督等行政机关的具体行政行为不服的，向省人民政府或者其上一级主管部门申请行政复议。
第八条　对经国务院、省人民政府批准设立的开发区管理机构、风景名胜区管理机构、自然保护区管理机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向管理该机构的地方人民政府申请行政复议。
第九条　对设区市劳动教养管理委员会的具体行政行为不服的，向设区市人民政府或者省劳动教养管理委员会申请行政复议。
　　对省劳动教养管理委员会的具体行政行为不服的，向省人民政府申请行政复议。
第十条　未经法律、法规授权，行政机关设立的临时机构、非常设机构不得以自己的名义作出具体行政行为。
　　公民、法人或者其他组织对行政机关设立的临时机构、非常设机构以自己的名义作出的具体行政行为不服申请行政复议的，设立该机构的行政机关是被申请人。
第十一条　公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同作出的具体行政行为不服申请行政复议的，该行政机关是被申请人。
第十二条　与被申请行政复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织是行政复议第三人。行政复议机关应当通知第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议的，不影响行政复议的进行。
第十三条　申请人、第三人可以委托一至两名代理人代为参加行政复议。
　　委托代理人代为参加行政复议的，应当向行政复议机关出示其身份证明，并提交由委托人签名或者盖章的委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。委托人在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，行政复议机关应当核实并记录在卷。
　　委托代理人代为放弃、变更行政复议请求或者代为提起行政赔偿的，必须经委托人书面特别授权。
第十四条　申请人以书面或者口头方式提出行政复议申请的，行政复议机关应当及时对申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间予以确认。
第十五条　行政复议机关对申请人就下列事项提出的行政复议申请不予受理：
　　（一）《行政复议法》第八条规定的事项；
　　（二）公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的授权实施的行为；
　　（三）行政机关对其工作人员的工资、保险、福利待遇等作出的决定；
　　（四）行政机关作出的不具有强制力的行政指导行为和信访答复行为。
第十六条　行政复议申请所列被申请人错误的，行政复议机关应当告知申请人变更被申请人；申请人不同意变更的，行政复议机关对该行政复议申请不予受理。
第十七条　行政复议原则上采取书面审查的办法。行政复议机构在对被申请人作出的具体行政行为审查时，应当认真查阅有关的文件和资料，对具体行政行为进行全面审查。
　　申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况。
　　行政复议机构在调查时，行政复议人员不得少于两人，并应当主动出示证件，表明身份。调查时应当制作笔录，笔录经被调查人核对后，由被调查人、调查人签名或者盖章；被调查人对笔录有异议的，有权要求补正。
第十八条　行政复议机构向有关组织或者人员调查取证时，有关组织或者人员应当配合，不得拒绝、阻挠。
　　对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料，行政复议人员应当保密。
第十九条　申请人、被申请人、第三人向行政复议机关提交的书征应当是原件，物证应当是原物。提交原件、原物确有困难的，可以提交复印件、副本、复制品、照片。
　　提交外文书证的，必须附中文译本。
第二十条　行政复议机构在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政复议机关负责人批准，可以对有关证据先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
　　行政复议机关为县级以上人民政府的，采取先行登记保存措施可以由行政复议机构负责人批准。
第二十一条　申请人、第三人对被申请人的书面答复有异议的，可以提出书面意见；也可以要求对被申请人作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料进行质证。
　　行政复议机构可以根据申请人、第三人提出的质证要求，召集有关当事人质证。负责质证的行政复议人员不得少于两人。
第二十二条　行政复议期间，有下列情形之一的，行政复议中止：
　　（一）行政复议决定须以相关案件的处理结果为依据，而相关案件尚未结案的；
　　（二）因不可抗力，致使行政复议机关暂时无法进行行政复议的；
　　（三）申请人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；
　　（四）其他依法应当中止的。
　　中止行政复议的，行政复议机关应当制作中止行政复议通知书，送达申请人、被申请人、第三人。中止行政复议的期间不计入行政复议审查期限。
　　中止原因消除后，行政复议机关应当恢复行政复议程序，并告知申请人、被申请人、第三人。
第二十三条　行政复议期间，有下列情形之一的，行政复议终止：
　　（一）行政复议申请受理后，发现不符合受理条件的；
　　（二）行政复议申请受理后，发现其他行政复议机关或者人民法院先于本机关依法受理的；
　　（三）申请人丧失行为能力，其法定代理人放弃行政复议权利的；
　　（四）其他依法应当终止的。
　　终止行政复议的，行政复议机关应当制作终止行政复议通知书，送达申请人、被申请人、第三人。
第二十四条　行政复议申请由两个以上的申请人提出，在行政复议决定作出前，一部分申请人撤回行政复议申请的，行政复议机关应当就另一部分申请人未撤回的行政复议申请作出行政复议决定。
第二十五条　行政复议机关作出行政复议决定之前，申请人依法撤回行政复议申请后，以同一事实、理由向同一行政机关再次申请行政复议的，行政复议机关不予受理。
第二十六条　行政复议机关因被申请人作出的具体行政行为违反法定程序，决定撤销该具体行政行为，并责令被申请人重新作出具体行政行为，被申请人以相同的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的，不得加重行政处罚。
第二十七条 行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当包括下列内容：
（一）申请人、被申请人的基本情况；
（二）申请人的请求和理由；
（三）被申请人提供的当初作出具体行政行为认定的事实和适用的依据；
（四）行政复议机关认定的事实、作出行政复议决定的理由和依据；
（五）行政复议结论；
（六）不服行政复议决定向人民法院提出行政诉讼的权利和期限；
（七）作出行政复议决定的时间。
行政复议案件有第三人，或者申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的，行政复议决定书还应当包括第三人、委托代理人的基本情况、第三人的陈述和理由等内容。
行政复议决定书应当加盖行政复议机关印章或者行政复议专用章。
第二十八条 县级以上人民政府对重大行政复议案件作出行政复议决定后，应当在十五日内报上一级人民政府备案。
县级以上人民政府工作部门对重大行政复议案件作出行政复议决定后，应当在十五日内报本级人民政府和上一级主管部门备案。
第二十九条 本规定自２００２年６月１日起施行。１９９２年８月１８日省人民政府发布的《江西省县级以上人民政府行政复议工作规则》同时废止。