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谈丈夫误将妻子与第三者所生子女作为
生子女予以抚养的法律保护

蔡春玉


生活中，丈夫误将妻子与他人同居或发生婚外性行为所生子女作为自己生子女予以抚养的例子已不鲜见，其中也有的因此而与第三者对簿公堂。本文拟就此现象的法律属性以及当事人如何寻求法律保护略抒浅见，以供探讨。
一、上文现象中的法律问题
不难发现此种现象中所包含的法律问题主要有以下几种：丈夫与妻子的婚姻关系，妻子与他人的同居或发生婚外性行为进而生下子女的事实，妻子隐瞒真相致使丈夫对“子女”予以教育、监管的行为，丈夫和“子女”生父母间的不当得利法律关系。
1、在夫妻婚姻关系中，离婚时丈夫可依婚姻法向妻子提起“与他人婚外同居”而导致的精神损害赔偿之诉。在此诉中，该赔偿之法理在于妻子“与他人婚外同居”，而与是否生育子女及妻子不述实情而将孩子当作与丈夫所生而由丈夫（当然包括妻子自己）抚养而引起的纠纷性质不同。此处立法之旨在于惩罚挑战一夫一妻婚姻制度的违法者，以维护合法婚姻当事人合法权益。当然在此诉中仅指“与他人婚外同居”，而不包括发生婚外性行为行为。“同居”是一个具有居住意思且达到较稳定程度的居住状态。发生婚外性行为行为并无居住意思，故不属婚姻法所述之情形。
2、妻子与他人同居或发生婚外性行为而生下子女，则在双方与子女之间形成了非婚生父母子女关系。对此我国法律明确规定准用婚生父母子女关系的法律规定。
3、妻子隐瞒与他人同居或发生婚外性行为怀孕之事实使得夫妻关系得以与妻子生下与他人同居或发生婚外性行为情孕之子女这一法律事实相结合，从而为丈夫设定了“亲权”。也可以说是妻子隐瞒事实而为丈夫设定了亲权的权利客体。为了认清妻子行为之本质，我们首先分析亲权概念及特征：
亲权是父母基于身份对于未成年子女的身心抚养、教育、监护和财产管理方面的权利。
其特征为：（1）亲权主体的特定性。亲权主体具有身份的特定性，其可通过生育、收养、婚姻（此指形成抚养关系的继父母子女关系）而取得。
（2）亲权权利与义务的统一性。亲权之内容不但表现为权利形态，而且具有义务的一面。如对子女抚养、财产管理、监护等既是权利又是义务。
（3）权利的专属性。因亲权基于父母子女关系而来，故此权利不得转让、继承和抛弃，除非有法定事由，皆为父母专有。
（4）亲权的绝对性、支配性。亲权是对世权，具有绝对性，权利的行使不必借助他人积极的作为。权利的行使具有支配性，即对未成年子女的行为可有一定的约束，如对子女姓名的决定权、对子女住所的决定权等，亲权主体并非一味依子女需求而简单地履行义务。
亲权作为身份权的一种，其具有基于人身的特定的心理和情感内容，因此对于侵害亲权的行为应当允许被害人提起精神损害赔偿之诉。我国现行法律目前尚无亲权之规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条可以作为亲权保护的法律依据。
4、丈夫基于“亲权”付出了相应的物质和精神财富，此对子女之生父母构成了不当得利法律关系。对此，依不当得利构成要件结合本文所述现象不难得出结论，不再赘述。
至于与妻子同居或发生婚外性行为者对丈夫的亲权是否构成侵害呢？不可一概而论。笔者认为，这应从一般侵权构成要件入手物，针对个案进行认真分析，进而得出结论，因为该发生婚外性行为者对丈夫并无告知义务，此与作为妻子对丈夫有忠实义务不同。
二、亲权的法律保护
鉴于亲权的绝对性，侵害亲权以积极的作为而违反不作为义务为常态，常见的如使子女脱离父母，阻挠权利行使等。而本文开头所述现象属特殊侵权形态，其侵权行为构成为妻子与他人同居或发生婚外性行为而怀孕——妻子隐瞒怀孕真相欺骗丈夫——丈夫信以为真以为子女系自己所生——进而行使“亲权”（即履行“义务”）——丈夫亲权受到侵害。在该行为中，妻子具有与他人同居或发生婚外性行为而怀孕并隐瞒怀孕真相之故意或过失，有生下子女交由丈夫教养、监管的行为，此行为之实质是拟定了虚假的亲权客体，丈夫因对非自己所生子女行使亲权、履行义务，无论是从计划生育政策讲剥夺了丈夫生育子女的权利，还是从行使亲权致精神和财物的付出讲，丈夫在心理和情感上均受到了极大伤害，而此恰与妻子隐瞒真相虚拟丈夫亲权客体具有因果关系。在此分析过程中，不可偏离婚姻关系而单纯地分析是否符合侵权构成要件，否则将会得出错误结论。正如前文所述与妻子发生婚外性行为者是否构成对丈夫亲权的侵害，则应严格地进行个案分析。认定妻子侵权行为的过错时，应以具有完全民事行为能力的健康已婚女性对两性及生育知识的理解能力为基点，推定其对怀孕是否为与丈夫所生具有判断能力。退一步讲，至少推知其对怀孕是与丈夫发生性行为所致持怀疑态度（因其经常和两个男人在同一时间段发生性行为），而无论上述何种情况下，妻子不向丈夫言明真相或真相疑问，具有隐瞒真相虚拟亲权客体的故意或过失。
对本文所述问题，除本文所述定性外，还有以下两种观点：其一，依婚姻法规定，允许丈夫提起精神损害赔偿之诉。理由为：应对婚姻法第46条所列情形做扩大解释，从而予以适用。此观点明显错误，此乃滥施同情心，曲解法律。其二，本文行为应以侵犯一般人格权定性，允许提起精神损害赔偿。理由为：妻子与他人同居或发生婚外性行为而怀孕，不告知丈夫实情，子女出生后仍继续隐瞒真相，致丈夫当作生子女而抚养，严重违反社会公序良俗，构成对丈夫一般人格权的侵犯。笔者认为，是否构成侵害人格权以是否致被害人人格评价降低以及人格利益是否受损为根本。本文所述现象，并不会导致对作为丈夫的人格权的评价降低，其人格利益也未受损，反而其受到了广泛的社会同情，其真正的精神损害来自对一个私生子的抚养和教育，且这个私生子竟是妻子与他人所生，对这样一个其本无亲权的对象行使了亲权。而丈夫此举与一般公众对此类事件的认知理念格格不入，与公序良俗严重不符，此才是其内心痛苦的根结。
通过上述分析可知，作为丈夫可提起以下诉讼主张：
1、请求妻子承担侵害亲权的赔偿责任，包括物质损失和精神损失。
此诉，如在双方离婚过程中，则可与离婚之诉合并审理，也可在离婚后单独起诉。如系在夫妻关系存续期间发现，不得提起财产方面的赔偿请求，但可提起要求停止侵害、恢复名誉等请求。因为夫妻关系尚存续，其财产为共同共有，如不离婚，则无分割共同财产之理由。对此可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第29条处理。
2、请求与妻子发生婚外性行为者即“子女”生父返还不当得利。
所谓不当得利，系指无法律规定或约定而取得财物，而他人因此受损的法律事件，基于此在受损人与得利人之间形成不当得利之债。本文所述情形中，作为丈夫一方其对发生婚外性行为者之子女并无法定和约定义务，因他的抚养而使发生婚外性行为者即子女之生父本该减少的财产而没有减少，从而构成不当得利。当然如有证据证明该发生婚外性行为者符合侵害亲权之要件，则亦可一并起诉之。
总之，为利于社会和谐，弘扬善良社会风俗，对此类不道德之行为应依法予以惩治，保护受害者合法利益。



山西省政府


山西省开发资金市场暂行办法
山西省政府




第一条 为了扩大融资渠道，加速社会资金周转，提高资金使用效益，促进商品经济的发展，特制定本办法。
第二条 各类国家银行和经中国人民银行批准并登记注册的其他金融机构，均可拆出拆入资金。
资金拆借可以跨地区、跨行际进行。
第三条 拆出方在保证本身资金正常营运，不影响同业往来、汇差清算、上缴存款准备金和国库存款的前提下，可将来源正当的多余资金进行同业拆借。
企事业单位和部门暂时闲置的留成外汇额度，可以通过外汇管理部门调剂余缺。
第四条 拆入资金的使用，应符合国家金融政策和信贷原则，主要解决本行资金营运过程中临时性或季节性的资金需要。用于固定资产投资的，应为国家计划内所列项目。
第五条 专业银行或其他金融机构因拆出资金发生临时性资金困难的，可凭拆放票据到当地人民银行申请办理抵押贷款，人民银行可给予临时贷款支持。
第六条 银行及其他金融机构相互之间拆借资金，应坚持自愿互利的原则。拆借金额、期限和利率，由借贷双方协商议定。
第七条 人民银行各基层行不搞同业拆借。
各级人民银行应随时分析研究金融机构的资金活动状况，及时掌握和预测其资金余缺变化动态，迅速准确地传递各金融机构的资金供求信息，确定对专业银行和其他金融机构的再贷款。
第八条 企业单位之间根据购销合同进行延期付新的商品交易，可以采用承兑商业汇票的方式在同城和异地间进行结算，使用汇票的各方必须是银行开立帐户的法人，企业签发汇票必须以合法的商品交易为基础，严禁签发无商品交易的汇票。
第九条 商业汇票根据承兑人不同，分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。商业承兑汇票由付款人承兑，银行承兑汇票由银行承兑。汇票承兑期限，由交易双方议定。汇票经承兑后，承兑人负有到期无条件交付票款的责任。
第十条 付款人或承兑申请人应于汇票到期前将票款足额交付开户银行。商业承兑汇票到期日。付款人存款不足支付时，其分户银行应将汇票退给收款人，由收付双方自行处理。银行承兑汇票到期日，如承兑申请人未能足额支付票款，承兑银行应凭票向收款人或贴现银行无条件履行全
额支付，并根据承兑契约规定，对承兑申请人扣款。
承兑汇票到期前，如收款人需要融通资金，可持未到期承兑汇票向其开户银行或其他金融机构申请办理贴现。但不得在市场上流通和转让。
第十一条 已贴现的商业承兑汇票到期日，如付款人的银行存款不足支付，其开户银行应将汇票退还贴现银行，贴现银行可以从贴现申请人帐户内扣收。
第十二条 专业银行和其他金融机构承办贴现后，如资金周转发生困难，可凭未到期的承兑汇票向其他银行或金融机构办理转贴现，也可以向人民银行申请办理再贴现。
再贴现汇票到期日，人民银行从申请再贴现的有关专业银行存款帐户内收取。如该银行存款不足支付，可以向人民银行申请展期。展期到期日仍不足支付时，人民银行对其不足部分按规定计收罚息。
第十三条 凡依法向工商行政管理机关登记注册、具有法人资格的企业，按照中国人民银行《关于企业股票、债券管理的暂行规定》，可以发行股票、债券，但不得强行摊派。
第十四条 企业通过发行股票、债券所筹集的资金，可用于预算拨款以外的计划内建设项目，同时应安排配套流动资金的最低需要量。
第十五条 未经批准擅自发行股票、债券的，银行有权制止，并责令其退还所筹集资金。对拒不执行的，人民银行有权通知其开户银行给予必要的信贷制裁。
第十六条 股票、债券均可向有关专业银行申请办理抵押贷款。债券可以办理贴现。股票可以转让，但不得中途退股。
一切有价证券的流通和买卖，必须在人民银行批准的证券交易所内进行。
第十七条 专业银行和经人民银行批准的其他金融机构，可以开办股票、债券的代理发行和转让业务。其他单位和部门，均不得办理此项业务。
对于伪造股票、债券者，人民银行有权没收其非法收入。
第十八条 本办法自下达之日起施行。由中国人民银行山西省分行负责解释。



1987年3月19日