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大同市物业管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 00:02:06  浏览:9985   来源:法律资料网
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大同市物业管理条例

山西省大同市人大常委会


  山西省人民代表大会常务委员会关于批准《大同市物业管理条例》的决定

  (2011年9月23日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


  山西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议了大同市第十三届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2011年8月9日通过的《大同市物业管理条例》,决定予以批准。

  大同市人民代表大会常务委员会公告
  大同市第十三届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议通过的《大同市物业管理条例》,已经山西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2011年9月23日批准,现予公布。

   大同市人民代表大会常务委员会

   2011年9月26日




大同市物业管理条例

  (2006年6月23日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过
  2006年8月4日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准
  2011年8月9日大同市第十三届人民代表大会常务委员会第二十七次会议修订
  2011年9月23日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准)



  第一章 总 则

  第一条 为了维护物业管理各方的合法权益,规范物业管理活动,根据国务院《物业管理条例》和《山西省物业管理条例》以及其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内的物业管理、使用及其监督管理活动,适用本条例。

  第三条  提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选聘物业服务企业。

  鼓励机关、企事业单位和其他组织推行物业管理。

  第四条 市人民政府物业管理主管部门负责本市物业管理活动的监督管理工作。

  县、区人民政府物业管理主管部门负责本辖区物业管理活动的监督管理工作。

  街道办事处、乡镇人民政府负责指导、帮助本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作,监督业主大会和业主委员会依法履行职责,调解处理物业管理纠纷。居民委员会、村民委员会予以协助和配合。

  公安、住建、规划、市政、环保、园林、物价等部门按照各自职责,协同做好物业管理工作。

  第二章 业主、业主大会及业主委员会
  第五条 业主在物业管理活动中的权利和义务依照国务院《物业管理条例》的有关规定执行。

  物业使用人在物业管理活动中的权利、义务由业主和物业使用人约定,但约定不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。物业使用人违反本条例和管理规约的规定应当承担责任,相关业主应当承担连带责任。

  第六条  一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会由该物业管理区域内全体业主组成。

  物业管理区域内业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由全体业主共同履行业主大会和业主委员会职责。

  第七条 物业管理区域按照下列规定进行具体划分:

  (一)按照物业项目的建设用地规划许可证确定的红线图范围划定;

  (二)物业主要配套设施设备和相关场地共用的,应当划分为一个物业管理区域,但其主要配套设施设备和相关场地能够分割并独立使用的,可以划分为不同的物业管理区域;

  (三)已经实施物业管理的区域,其主要配套设施设备和相关场地共用的,应当划分为一个物业管理区域;其主要配套设施设备和相关场地能够分割并独立使用的,经业主大会同意后可以划分为不同的物业管理区域;

  (四)不同物业管理区域地理上自然相连的,经各自的业主大会同意后,可以合并为一个物业管理区域。

  第八条 物业管理区域房屋出售并交付使用的建筑面积达到建筑总面积百分之五十以上的,应当成立业主大会。

  符合前款条件的,建设单位应当及时书面报告物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处、乡镇人民政府自收到书面报告三十日内,组织成立业主大会筹备组。

  第九条 业主大会筹备组由五至七人组成。组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任,成员由建设单位代表一人,由业主推选产生的业主代表若干人组成。

  业主大会筹备组成员名单应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公告。

  建设单位和物业服务企业应当协助业主大会筹备组工作,为筹备工作提供一切便利条件。

  第十条 业主大会筹备组履行下列职责:

  (一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点和议程;

  (二)拟定管理规约草案和业主大会议事规则草案;

  (三)确认业主身份,制作业主名册,确定业主在业主大会会议上的投票权数;

  (四)拟定业主委员会选举办法,提出业主委员会委员候选人名单;

  (五)召开首次业主大会会议的其他准备工作。

  业主大会筹备组应当在首次业主大会会议召开的十五日前将前款第(一)项至第(四)项的内容在物业管理区域内公示。

  第十一条 业主大会筹备组应当自成立之日起三十日内组织召开首次业主大会会议。

  业主委员会选举产生之日起七日内,业主大会筹备组应当向业主委员会移交业主名册等有关资料,其职责自行终止。

  业主大会筹备组工作所需经费,由建设单位承担。

  第十二条 下列事项由业主共同决定:

  (一)制定和修改业主大会议事规则;

  (二)制定和修改管理规约;

  (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

  (四)选聘和解聘物业服务企业;

  (五)筹集和使用专项维修资金;

  (六)改建、重建建筑物及其附属设施;

  (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

  第十三条 业主大会会议每年至少召开一次。有下列情形之一的,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议:

  (一)有百分之二十以上业主提议的;

  (二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;

  (三)业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情形。

  业主委员会不履行召集义务的,街道办事处、乡镇人民政府应当督促或者组织召开业主大会会议。

  第十四条 召开业主大会会议,应当于会议召开十五日前将有关事项公告,通知全体业主,同时告知相关街道办事处、乡镇人民政府。

  第十五条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以书面委托代理人参加业主大会。

  业主大会决定筹集和使用专项维修资金,改建、重建建筑物及其附属设施,应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定本条例规定的其他事项,应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

  业主大会、业主委员会作出的决定,应当予以公布。

  第十六条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。

  管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的权利和义务,违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。

  第十七条 业主委员会对业主大会负责,依法履行下列职责:

  (一)召集和主持业主大会,报告物业管理年度工作;

  (二)代表业主与业主大会选聘或者解聘的物业服务企业签订、变更或者解除物业服务合同;

  (三)监督物业服务企业履行物业服务合同,协助物业服务企业开展物业服务;

  (四)及时了解业主、使用人的意见和建议,协调业主与物业服务企业的关系;

  (五)监督业主、使用人履行管理规约;

  (六)业主大会赋予的其他职责。

  第十八条 业主委员会根据物业管理区域的规模可由主任、副主任、委员五至九名组成,人数为单数。业主委员会委员应当由业主担任,任期为三至五年,可以连选连任。

  业主委员会委员实行差额选举,差额比例不得低于五分之一。业主委员会主任、副主任由当选的业主委员会委员从业主委员会委员中推选产生。

  业主委员会任期届满六十日内,应当召开业主大会进行业主委员会的换届选举。

  业主委员会名单应当在物业管理区域内公告。

  第十九条  业主委员会应当自选举产生三十日内,持下列资料向所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案:

  (一)业主大会成立的情况;

  (二)业主大会议事规则;

  (三)管理规约;

  (四)业主委员会成员的基本情况。

  第二十条 业主委员会召开会议应当有超过半数成员出席,作出的决定应当经全体成员过半数以上同意。

  第二十一条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会会议决定,其委员职务终止:

  (一)本人、配偶及其直系亲属在本物业管理区域的物业服务企业任职的;

  (二)因物业转让、灭失等原因不再是业主的;

  (三)因疾病或者其他原因丧失履行职责能力的;

  (四)被判处刑罚的;

  (五)向业主大会或者业主委员会提出辞呈的;

  (六)拒不履行业主义务的;

  (七)收受物业服务企业或者物业管理利害关系人财物的;

  (八)承揽本物业管理区域物业服务企业业务的。

  第二十二条  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令其限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

  第二十三条 业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担;经费的筹集、管理和使用的具体办法,由业主大会议事规则规定。

  业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期在物业管理区域内的显著位置公布,并接受业主的监督。

  第三章 物业的前期管理与移交
  第二十四条  在业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位应当按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业进行物业的前期管理;投标人少于三个或者物业建筑总面积小于五万平方米的,经物业所在地县、区物业管理主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

  第二十五条  由建设单位招标选聘物业服务企业的,应当签订前期物业服务合同,并向物业所在地县、区物业管理主管部门、街道办事处、乡镇人民政府备案。前期物业服务合同应当包括双方的权利和义务,物业的基本情况,服务事项、质量和费用,计费方式和收费起始时间,合同期限、合同解除条件和违约责任等内容。

  前期物业服务合同期限未满,但是业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同签定生效的,前期物业服务合同自行终止。

  第二十六条 建设单位应当在销售物业前,制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。临时管理规约不得侵害物业买受人的合法权益。

  临时管理规约和前期物业服务合同应当自合同签订之日起十五日内,报物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。

  第二十七条 建设单位应当自物业竣工验收备案之日起三十日内与选聘的前期物业服务企业办理物业管理交接查验手续;分期建设的物业,建设单位应当与物业服务企业或者业主、业主委员会,分期办理已竣工验收备案的物业的交接查验手续。

  物业服务企业承接物业时,应当严格按照国家有关规定对物业共用部分、共用设施设备进行查验。查验中发现的问题,应当进行记录并书面告知建设单位,由建设单位负责处置。

  第二十八条 在办理交接查验手续时,建设单位应当向物业服务企业移交下列资料:

  (一)物业移交明细表;

  (二)物业规划图、竣工总平面图;

  (三)单体建筑、结构、设备竣工图;

  (四)共用配套设施、地下管网工程竣工图;

  (五)设施设备的安装、使用和维护保养说明书、电路示意图等技术资料;

  (六)物业及配套设施的产权清单;

  (七)经审核验收的物业管理用房资料;

  (八)环保、绿化等相关工程的综合验收资料;

  (九)物业质量保修文件和物业使用说明书;

  (十)物业管理所必需的其他资料。

  第二十九条 尚未出售或者已出售但尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位承担。

  第三十条  新建物业管理区域内,建设单位应当按照下列规定配置物业管理用房(包括业主委员会工作用房):

  (一)物业建筑总面积三十万平方米以下的,按物业建筑总面积的千分之三提供,超过三十万平方米以上的部分,按物业建筑总面积的千分之一提供;

  (二)具备水、电等基本使用功能,且位于地面以上的建筑面积不低于物业管理用房建筑面积的百分之五十。

  物业管理用房属于全体业主共有,建设单位、物业服务企业不得改变其用途。业主委员会不得将物业管理用房转让或者改作他用。

  第四章 物业管理服务
  第三十一条 物业服务企业应当依法取得物业服务企业资质,并在资质等级许可的范围内从事物业管理活动。从事物业管理的人员,应当依法取得执业资格证书。

  物业服务企业应当在经营服务场所公示营业执照、资质证书和从业人员的执业资格证书。

  第三十二条 业主委员会应当与被选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同。物业服务合同应当包括下列主要内容:

  (一)物业的基本情况;

  (二)委托方和受托方的权利义务;

  (三)物业管理服务事项和服务标准要求;

  (四)物业管理服务费的标准和收取办法;

  (五)物业的养护和维修要求;

  (六)合同的期限、变更和解除;

  (七)合同终止时物业资料、财物的移交方式;

  (八)违约责任及解决纠纷的途径;

  (九)专项维修资金的管理使用;

  (十)物业管理用房。

  物业服务合同可以约定,物业服务企业进驻物业小区前,向业主委员会交纳不少于年收费三分之一的履约保证金。物业服务企业如有违约,相关费用从其履约保证金中列支。

  物业服务企业应当于合同签订之日起十五日内将物业服务合同报物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。

  第三十三条  物业服务企业在物业管理活动中享有下列权利:

  (一)根据法律、法规的规定和物业服务合同的约定,制定相关工作制度;

  (二)根据物业服务合同实施物业管理,收取物业服务费用;

  (三)选择专业性服务企业承担专项服务;

  (四)制止损害物业或者其他侵害业主公共利益的行为;

  (五)法律、法规规定的其他权利。

  第三十四条 物业管理服务应当保持物业管理区域物业共用部分、共用设施设备完好,环境整洁舒适、公共秩序良好,保障物业使用方便、安全,并按照下列要求提供服务:

  (一)履行物业服务合同,按照国家规定的技术标准和规范实施管理服务;

  (二)在业主、使用人使用物业前,将物业共用部分和共用设施设备使用、维护的方法、注意事项以及法律、法规、规章的有关规定书面告知业主、使用人;

  (三)经常对物业管理区域进行全面的巡视、检查,定期对共用部位、共用设施设备进行养护;

  (四)发现物业共用部分、共用设施设备损坏时,立即采取保护措施,并按照物业服务合同约定进行维修;

  (五)接到物业损坏报修时,限时进行维护和处理;

  (六)健全物业维修、更新及其费用收支的各项记录,妥善保管物业档案资料和有关的业务账册;

  (七)建立、完善和宣传应对突发公共事件的处理机制、处理预案和具体处理措施;

  (八)听取业主委员会、业主、使用人的意见和建议,改进和完善管理服务;

  (九)维护物业管理区域内生活、安全秩序,协助做好安全防范工作,发现违反法律、法规或者管理规约的行为,立即进行劝阻、制止,并向业主委员会和有关行政主管部门报告;

  (十)经业主或使用人同意,为业主和使用人购买物业共用部位、共用设施设备保险和公众责任保险;

  (十一)按照物业服务合同约定的要求,提供与业主、使用人约定的其他管理服务事项。

  第三十五条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业服务企业按照国家和省、市制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。物业服务企业根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

  物业服务企业应当在物业管理区域内的显著位置公示服务内容、服务标准、收费项目、计费方式、收费依据和标准等有关事项。

  实行政府指导价的,价格主管部门应当会同物业管理主管部门,根据物业的类型、服务内容、服务等级和物价指数变动情况,制定相应等级的最高限价,并向社会公布。

  第三十六条 业主应当根据物业服务合同的约定向物业服务企业交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。

  物业服务费用经约定可以预交预收,但预收期限不得违反物业服务合同的有关约定。合同未约定的,预收期限不得超过三个月。

  未按照物业服务合同约定或者未经业主、使用人委托,物业服务企业自行提供服务收取费用或者服务报酬的,业主或者使用人可以拒绝支付。

  违反物业服务合同约定,业主或者使用人逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;限期仍不交纳的,物业服务企业可以向人民法院起诉,但不得以部分业主和使用人拖欠物业服务费为由,降低其他业主和使用人的物业服务质量和标准。

  第三十七条 供水、供电、供气、供热等专业经营单位,应当按照下列规定向物业管理区域内的最终用户收取有关费用:

  (一)业主自用的按分户的计量器具显示的量值向业主收取;

  (二)部分业主共同使用的,由相关业主分摊;

  (三)全体业主共同使用的,由全体业主分摊;

  (四)物业服务企业使用的,由物业服务企业承担。

  物业服务企业可以接受供水、供电、供气、供热等单位的委托,代收有关费用,但不得向业主或者使用人收取手续费等额外费用,不得以任何理由捆绑收费。

  建设单位、物业服务企业和业主应当为供水、供电、供气、供热等单位抄表收费提供条件。

  第三十八条 物业服务合同期限届满三个月前,业主委员会应当组织召开业主大会决定选聘或者续聘物业服务企业。物业服务企业决定不再续签物业服务合同的,应当在物业服务合同期限届满三个月前书面告知业主委员会。

  业主大会决定续聘的,业主委员会应当在物业服务合同期限届满七日前与物业服务企业续签物业服务合同。

  业主大会决定选聘新的物业服务企业的,原物业服务企业应当在物业合同终止之日起十五日内退出物业管理区域。

  物业服务企业在物业服务合同期限未届满时,不得单方面退出物业管理区域。

  第三十九条 物业服务企业退出物业管理区域时,应当在七日内向业主委员会移交下列资料和财物,并配合新的物业服务企业做好交接工作:

  (一)业主共有的结余资金;

  (二)建设单位向物业服务企业移交的资料;

  (三)物业管理用房;

  (四)维修、保养物业形成的技术资料;

  (五)物业管理期间配置的属业主共有的固定设施设备;

  (六)其他应当移交的资料和财物。

  物业服务企业不得损毁、隐匿、销毁物业资料和财物。

  第四十条 市、县区物业管理主管部门,街道办事处、乡镇人民政府,应当建立物业投诉受理制度,受理业主、使用人、业主委员会和物业服务企业的投诉并依法及时处理。

  第五章 物业的使用和维护
  第四十一条 物业管理区域内禁止下列行为:

  (一)损坏建筑主体结构和承重结构、破坏房屋外貌;

  (二)占用、拆改、损坏物业共用部分、共用设施设备或者违反规定进行房屋装饰装修,影响其正常使用功能;

  (三)在天井、庭院、平台、楼梯间、通道、屋顶以及小区道路、停车场、自行车房(棚)或者在其他共用场地违法搭建建筑物、构筑物;

  (四)未经批准改变住宅房屋的主要用途;

  (五)擅自改变绿地使用性质;

  (六)擅自改变人防工程用途或者结构的行为;

  (七)影响环境卫生、整洁、和谐的行为;

  (八)法律、法规禁止的其他影响建筑结构和使用安全的行为。

  第四十二条 业主或者使用人需要装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务企业。

  物业服务企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人。

  第四十三条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得擅自改变用途。

  业主确需改变共有建筑和共用设施用途的,应当符合有关法律、法规的规定和建设规划的要求,在依法办理有关手续后告知物业服务企业;物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主委员会依法办理有关手续。

  第四十四条 任何单位和个人不得擅自占用物业管理区域内的道路、场地和绿地。因物业维修或者公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地和绿地的,应当征得业主委员会和物业服务企业同意,物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意,并在约定期限内恢复原状。

  第四十五条 物业管理区域内规划用于停放机动车辆的车位、车库,应当首先满足业主的需要,不得擅自改变用途。

  占用物业管理区域内业主共有道路、场地停放机动车辆的,由业主大会决定是否收取场地占用费、收取标准和用途等事项。业主大会决定收取机动车辆场地占用费的,场地占用费属于全体业主共有,业主委员会可以委托物业服务企业代为收取。

  物业管理区域内停放机动车辆的,不得占用消防通道,不得妨碍行人和其他机动车辆的正常通行。

  第四十六条 利用物业共用部分、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会的书面同意后,按照规定办理有关审批手续。经批准的,经营性活动的收益主要用于补贴相关业主的物业服务费用和补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用;未经批准擅自经营的,经营收益用于补充专项维修资金。

  第四十七条 业主转让或者出租房屋时,当事人应当在房屋转让合同或者租赁合同签订之日起十五日内将房屋转让或者出租情况书面告知物业服务企业和业主委员会。

  第四十八条 建立和推行物业保修金制度。具体办法由市人民政府规定。

  物业保修期限内物业出现质量问题的,由建设单位负责。建设单位在接到业主、业主委员会或者其委托的物业服务企业的维修要求后,应当在二十四小时内派人到现场核查情况。确属质量问题的,应当在七十二小时内予以维修。

  物业保修期限内,建设单位不履行保修义务的,业主、业主委员会或者其委托的物业服务企业可以提出申请,经市、县区物业主管部门委托的建筑工程质量检测机构鉴定后,属于保修责任范围内建筑工程质量问题的,由业主委员会或者受委托的物业服务企业组织维修,所需费用由建设单位承担。

  第四十九条  物业管理区域内物业的维护责任,除在质量保修期内按规定由建设单位承担的以外,按下列规定划分:

  (一)业主房屋自用部分、自用设备,维修、更新和改造,由业主负责,费用由业主承担;

  (二)物业共用部分、共用设施设备的大修、中修和更新、改造等维修养护项目,由物业服务企业组织实施,其费用从专项维修资金中支出;

  (三)物业共用部分、共用设施设备的日常维护,由物业服务企业负责,费用从物业服务收费中支出;

  (四)人为造成物业共用部分、共用设施设备损坏的,其维修、更新费用由责任人承担。

  第五十条  物业管理区域内的供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等专业管线和设施设备的管理、维修和养护责任划分,有约定的从其约定;没有约定或者约定不明确的,按照产权归属和相关法律法规的规定约定管理、维修和养护责任分界点,分界点向供方方向的由供方负责,分界点向用户方向的由用户负责。

  前款规定由用户负责的,按照本条例第四十九条的规定确定维护责任。

  专业经营单位对专业经营设施设备进行维修、养护、更新时,业主应当予以配合。

  第五十一条 实施物业管理的住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主以及出售公有住房的单位,应当交存专项维修资金。

  商品住房和已售公有住房等物业未交纳专项维修资金的,业主和公有住房出售单位应当按照国家和省、市有关规定补交专项维修资金。

  第五十二条 市、县区物业管理主管部门应当加强专项维修资金的监督管理。

  物业管理区域未成立业主委员会的,专项维修资金由物业所在地市、县区物业管理主管部门代管;业主委员会成立的,物业所在地市、县区物业管理主管部门应当自业主委员会成立之日起三十日内,将其代管的专项维修资金本息一并移交业主委员会管理。

  专项维修资金应当以物业管理区域为单位在银行专户存储,按幢建账,按户核算,专款专用。

  第五十三条  专项维修资金属于业主所有,专项用于物业共用部分、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪作他用。

  业主委员会成立前,专项维修资金的使用由物业出售单位或者其选聘的物业服务企业提出使用计划,经物业所在地物业管理主管部门审核后划拨;业主委员会成立后,专项维修资金的使用由物业服务企业提出使用计划,经业主委员会审定后实施。

  第五十四条 房屋所有权转让时,结余的专项维修资金随所有权同时转让。

  房屋灭失的,按照下列规定返还结余的专项维修资金:

  (一)业主交存的返还业主;

  (二)公有住房售房单位交存的部分返还售房单位;售房单位不存在的,按照售房单位财务隶属关系收缴同级国库。

  第五十五条  物业共用部分、共用设施设备维修养护时,相邻业主、使用人应当予以配合。

  物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益的,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可由物业服务企业维修养护,费用由责任人承担。

  第六章 法律责任
  第五十六条 建设单位违反本条例规定,有下列情形之一的,由市、县区物业管理主管部门给予处罚;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)不按规定提供房屋质量保证书和使用说明书、不移交物业管理有关资料的,责令限期改正,逾期仍不提供或者移交的,处一万元以上十万元以下的罚款;

  (二)不按照规定配置物业管理用房的,责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处十万元以上五十万元以下的罚款;

  (三)前期物业管理未经批准擅自采用协议方式选聘住宅物业的物业服务企业的,责令限期改正,给予警告,可以并处五万元以上十万元以下的罚款;

  (四)挪用专项维修资金的,责令限期改正,没收违法所得,可以并处挪用专项维修资金额两倍以下的罚款;

  (五)擅自处分属于业主的物业共用部分、共用设施设备的,责令限期改正,并处五万元以上二十万元以下的罚款。

  第五十七条 物业服务企业违反本条例规定,有下列情形之一的,由市、县区物业管理主管部门给予处罚;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)未取得资质证书从事物业管理的,没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下的罚款;

  (二)不按规定移交有关资料的,责令限期改正,逾期仍不移交的,处一万元以上十万元以下的罚款;

  (三)未经业主大会同意,擅自改变物业管理用房用途的,责令限期改正,给予警告,并处一万元以上十万元以下的罚款;

  (四)挪用维修资金的,责令限期改正,没收违法所得,可以并处挪用维修资金额两倍以下的罚款,情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。

  第五十八条 物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

  第五十九条  违反本条例规定,破坏房屋承重结构、主体结构或在小区乱搭乱建的,由市、县区物业管理主管部门责令改正,恢复原状;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第六十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市、县区物业管理主管部门责令限期改正,给予警告,并按照有关规定处以罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;

  (二)擅自占用、挖掘住宅区内道路、共用场地,损害业主共同利益的;

  (三)擅自利用物业共用部分、共用设施设备进行经营的。

  个人有前款规定行为之一的,处一千元以上一万元以下的罚款;单位有前款规定行为之一的,处五万元以上二十万元以下的罚款。

  第六十一条 国家机关工作人员在物业管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第七章 附 则
  第六十二条 本条例自2006年12月1日起施行。



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乡镇煤矿管理条例

国务院


乡镇煤矿管理条例
1994年12月20日,国务院

第一章 总 则
第一条 为了加强乡镇煤矿的行业管理,促进乡镇煤矿的健康发展,制定本条例。
第二条 本条例所称乡镇煤矿,是指在乡(镇)、村开办的集体煤矿企业、私营煤矿企业以及除国有煤矿企业和外商投资煤矿企业以外的其他煤矿企业。
第三条 煤炭资源属于国家所有。地表或者地下的煤炭资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
国家对煤炭资源的开发利用实行统一规划、合理布局的方针。
第四条 乡镇煤矿开采煤炭资源,必须依照有关法律、法规的规定,申请领取采矿许可证和煤炭生产许可证。
第五条 国家扶持、指导和帮助乡镇煤矿的发展。
县级以上地方人民政府应当加强对乡镇煤矿的管理,依法维护乡镇煤矿的生产秩序,保护乡镇煤矿的合法权益;对发展乡镇煤矿做出显著成绩的单位和个人给予奖励。
第六条 乡镇煤矿开采煤炭资源,应当遵循开发与保护并重的原则,依法办矿,安全生产,文明生产。
第七条 国务院煤炭工业主管部门和县级以上地方人民政府负责管理煤炭工业的部门是乡镇煤矿的行业管理部门(以下统称煤炭工业主管部门)。
煤炭工业行业管理的任务是统筹规划、组织协调、提供服务、监督检查。

第二章 资源与规划
第八条 国务院煤炭工业主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据全国矿产资源规划编制行业开发规划和地区开发规划时,应当合理划定乡镇煤矿开采的煤炭资源范围。
第九条 未经国务院煤炭工业主管部门批准,乡镇煤矿不得开采下列煤炭资源:
(一)国家规划煤炭矿区;
(二)对国民经济具有重要价值的煤炭矿区;
(三)国家规定实行保护性开采的稀缺煤种;
(四)重要河流、堤坝和大型水利工程设施下的保安煤柱;
(五)铁路、重要公路和桥梁下的保安煤柱;
(六)重要工业区、重要工程设施、机场、国防工程设施下的保安煤柱;
(七)不能移动的国家重点保护的历史文物、名胜古迹和国家划定的自然保护区、重要风景区下的保安煤柱;
(八)正在建设或者正在开采的矿井的保安煤柱。 #13第十条 乡镇煤矿在国有煤矿企业矿区范围内开采边缘零星资源,必须征得该国有煤矿企业同意,并经其上级主管部门批准。
乡镇煤矿开采前款规定的煤炭资源,必须与国有煤矿企业签订合理开发利用煤炭资源和维护矿山安全的协议,不得浪费、破坏煤炭资源,影响国有煤矿企业的生产安全。
第十一条 国家重点建设工程需要占用乡镇煤矿的生产井田时,占用单位应当按照国家有关规定给予合理补偿;但是,对违法开办的乡镇煤矿,不予补偿。

第三章 办矿与生产
第十二条 开办乡镇煤矿,必须具备下列条件:
(一)符合国家煤炭工业发展规划;
(二)有经依法批准可供开采的、无争议的煤炭资源;
(三)有与所建矿井生产规模相适应的资金、技术装备和技术人才;
(四)有经过批准的采矿设计或者开采方案;
(五)有符合国家规定的安全生产措施和环境保护措施;
(六)办矿负责人经过技术培训,并持有矿长资格证书;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第十三条 申请开办乡镇煤矿,由资源所在地的县级人民政府负责管理煤炭工业的部门审查申请人的办矿条件。
申请开办乡镇煤矿,其矿区范围跨二个县级以上行政区域的,由其共同的上一级人民政府负责管理煤炭工业的部门审查申请人的办矿条件。
经审查符合办矿条件的,申请人应当凭煤炭工业主管部门审查同意的文件,依照有关法律、法规的规定,办理采矿登记手续,领取采矿许可证。
第十四条 乡镇煤矿建成投产前,应当按照国务院关于煤炭生产许可证管理的规定,申请领取煤炭生产许可证。
未取得煤炭生产许可证的乡镇煤矿,不得进行煤炭生产。
第十五条 乡镇煤矿开采煤炭资源,应当采用合理的开采顺序和科学的采矿方法,提高资源回采率和综合利用率,防止资源的浪费。
第十六条 乡镇煤矿应当按照矿井当年的实际产量提取维简费。维简费的提取标准和使用范围按照国家有关规定执行。

第四章 安全与管理
第十七条 乡镇煤矿应当按照国家有关矿山安全的法律、法规和煤炭行业安全规程、技术规范的要求,建立、健全各级安全生产责任制和安全规章制度。
第十八条 县级、乡级人民政府应当加强对乡镇煤矿安全生产工作的监督管理,保证煤矿生产的安全。
乡镇煤矿的矿长和办矿单位的主要负责人,应当加强对煤矿安全生产工作的领导,落实安全生产责任制,采取各种有效措施,防止生产事故的发生。
第十九条 国务院煤炭工业主管部门和县级以上地方人民政府负责管理煤炭工业的部门,应当有计划地对乡镇煤矿的职工进行安全教育和技术培训。
县级以上人民政府负责管理煤炭工业的部门对矿长考核合格后,应当颁发矿长资格证书。
县级以上人民政府负责管理煤炭工业的部门对瓦斯检验工、采煤机司机等特种作业人员按照国家有关规定考核合格后,应当颁发操作资格证书。
第二十条 乡镇煤矿发生伤亡事故,应当按照有关法律、行政法规的规定,及时如实地向上一级人民政府、煤炭工业主管部门及其他有关主管部门报告,并立即采取有效措施,做好救护工作。
第二十一条 乡镇煤矿应当及时测绘井上下工程对照图、采掘工程平面图和通风系统图,并定期向原审查办矿条件的煤炭工业主管部门报送图纸,接受其监督、检查。
第二十二条 乡镇煤矿进行采矿作业,不得采用可能危及相邻煤矿生产安全的决水、爆破、贯通巷道等危险方法。
第二十三条 乡镇煤矿依照有关法律、法规的规定办理关闭矿山手续时,应当向原审查办矿条件的煤炭工业主管部门提交有关采掘工程、不安全隐患等资料。
第二十四条 县级以上人民政府劳动行政主管部门负责对乡镇煤矿安全工作的监督,并有权对取得矿长资格证书的矿长进行抽查。

第五章 罚 则
第二十五条 违反法律、法规关于矿山安全的规定,造成人身伤亡或者财产损失的,依照有关法律、法规的规定给予处罚。
第二十六条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由原审查办矿条件的煤炭工业主管部门,根据情节轻重,给予警告、5万元以下的罚款、没收违法所得或者责令停产整顿:
(一)未经煤炭工业主管部门审查同意,擅自开办乡镇煤矿的;
(二)未按照规定向煤炭工业主管部门报送有关图纸资料的。
第二十七条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由国务院煤炭工业主管部门或者由其授权的省、自治区、直辖市人民政府煤炭工业主管部门,根据情节轻重,分别给予警告、5万元以下的罚款、没收违法所得或者责令停止开采:
(一)未经国务院煤炭工业主管部门批准,擅自进入国家规划煤炭矿区、对国民经济具有重要价值的煤炭矿区采矿的,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的稀缺煤种的;

(二)未经国有煤矿企业的上级主管部门批准,擅自开采国有煤矿企业矿区范围内边缘零星资源的。
第二十八条 县级以上人民政府劳动行政主管部门经抽查发现取得矿长资格证书的矿长不合格的,应当责令限期达到规定条件;逾期仍不合格的,提请本级人民政府决定责令其所在煤矿停产。
第二十九条 煤炭工业主管部门违反本条例规定,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:
(一)符合开办乡镇煤矿的条件不予审查同意的,或者不符合条件予以同意的;
(二)符合矿长任职资格不予颁发矿长资格证书的,或者不符合矿长任职资格予以颁发矿长资格证书的。
第三十条 依照本条例第二十六条、第二十七条规定取得的罚没收入,应当全部上缴国库。

第六章 附 则
第三十一条 国务院煤炭工业主管部门可以根据本条例制定实施办法。
第三十二条 本条例自发布之日起施行。


鉴定结论与专家证言区别之我见

葛连娟
(西南民族大学2003级法学六班 四川 成都 610225)

内容摘要:由于法律渊源和法律传统的不同,各国有关证据的具体规定有或大或小的差异。比如说,关于鉴定人和鉴定结论这一诉讼证据的规定,英美法系和大陆法系的规定并不完全一致。英美法系国家把鉴定人作为证人的一种形式,称为专家证人,把鉴定意见称为专家证言。而大陆法系则区别证人和鉴定人。因此,有人将英美法系的“专家证言”等同于大陆法系的“鉴定结论”这是不准确的。而且我国作为大陆法系国家。也是把专家证言和鉴定结论区别对待的。本文就从鉴定结论和专家证言有关方面的区别出发,来探讨两大法系的诉讼模式以及我国对鉴定结论和专家证言的态度 。

关键词:鉴定结论 专家证言 鉴定人 专家证人 职权主义 对抗制

证据制度的历史沿革与诉讼模式的发展变化有密切关系,与诉讼制度的发展相适应,证据制度的历史沿袭着从古代的神明裁判到封建时代的人证制度,再到现代物证制度的发展。然而,由于诉讼模式的不同,不同国家证据制度的具体发展方向也有所不同。就现代物证中的鉴定结论和专家证言来说,英美法系和大陆法系不同。众所周知,鉴定结论是大陆法系的一个概念,英美法系与之相对应的概念是专家证言。但是我们决不能把大陆法系的鉴定结论等同于英美法系的专家证言,它们之间绝非仅仅是称谓上的区别,而是深深根植于两大法系诉讼模式的差异之中,以下就从鉴定结论和专家证言有关方面的区别来探讨两大法系的诉讼模式。
一、 有关主体方面的规定不同
大陆法系国家实行的是鉴定人制度,鉴定结论是由鉴定机构中的鉴定人做出,而英美法系是专家证人制度,专家证言是由专家证人提供。首先,大陆法系的鉴定人,其主体资格有非常严格的标准,通常要有国家法定管理机构颁发相关的资格证书,才可以作出鉴定结论。比如说中国民事诉讼法第72条和行政诉讼法第35条都规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。”
而在英美法系国家,成为专家并不要求一个人必须获得某种资格证书,只要是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人,无论是有名的外科医生、生物学教授,还是普通的汽车修理工、电器修理工,甚至是瓦工、木工等,都可以作专家证人,只要他们熟悉并胜任自己的工作,无论资历深浅,无论是否出名,都被称作是其各自领域的真正专家[1]。其次,罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的谚语[2],因受传统罗马法是影响,在大陆法系国家,实施鉴定的决定通常是由法院做出,并由其指定鉴定人。比如说根据德国刑事诉讼法第73条规定:有关要请谁担任鉴定人及请多少人数,此原则上乃由法官或者是检察官决定之,其并且需与该所选聘之鉴定人约定在一定期间内提出鉴定书。我国刑事诉讼法第119条也规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指定、聘请有专门知识的人进行鉴定。”甚至有些国家,如德、法还规定了法官可以指挥鉴定[3]。因此,尽管鉴定结论在大陆法系国家被视为是证据的一种,但是由于其是法院亲自指定鉴定人并收集证据,这种与生俱来的优越条件,使法官在认定事实时难免要加入个人主观意见,作出不公平判决;而英美法系由于当事人对抗制的特点,其赋予了当事人更多的权利,对于是否聘请专家,以及具体聘请那位专家都由当事人自行决定,但是根据美国联邦证据规则第706条规定:“法院可以根据自己的决定或者当事人的申请任命一名专家证人,当事人可以提交一份专家证人名单,然后由法官在名单中挑选专家证人。”不过这种情况也是建立在当事人所选定的专家证人范围基础之上的。并且在实践中,由于诉讼机制的特点,在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭,尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情况实属罕见[4]。第三,上野正吉曾经说过:“鉴定人传达推论,证人传达事实;鉴定人提出大前提,证人提出小前提;证人是证据方法,鉴定人是法官的辅助者。”[5]而且德国也坚持“鉴定人纯粹只是‘法院的助手’”也就是说,鉴定人应像法官一样保持中立,这是与大陆法系传统的职权主义特点相符的,所以大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款,可自行回避也可由当事人申请回避。如法国民事诉讼法第234条规定。“对技术人员,得依申请回避之相同理由申请回避。”同时德国刑事诉讼法第22条也规定了法定回避理由。对于应该回避而未回避的,将以程序不合法为由导致案件重申。而英美法系中的专家证人由于只由一方当事人选定并支付报酬,不可避免地会以有利于本方当事人为原则出具专家意见,而且只要是某一领域的专家,无论是否和当事人有利害关系,都可以作为证人,因此也就无须规定回避条款。最后,由于鉴定人实际上是法官的辅助人,因此许多大陆法系国家都赋予了鉴定人在了解案情事实方面比专家证人更多的权利。比如说德国刑事诉讼法第80条规定:“鉴定人为鉴定之准备,有以下特别之权利:其得检阅卷宗,得于讯问被告人或证人时在场并直接对其发问,且得在整个审判程序中在场。”而英美法系的专家证人只能就案件所涉及的某一特定领域或行业的专门问题出具意见书,而不能参与对事实的调查等各项工作中去。
二、 鉴定结论与专家证言的特性及效力有所差异
鉴定结论是指有鉴定资格的专业人员就案件的专门问题向司法机关提供的结论性意见。而专家证言是指具有某一专门领域专业知识、技能或经验的人,以现有的案件情况为条件,进行专业推断而得出的专门性意见。广义的专家证言包括专家所作的书面鉴定结论和专家证人向法庭提供的证言。虽然说鉴定结论和专家证言都是证据的一种,但是它们各有自己独特的个性,具体来说:(1)鉴定结论不是对案件事实的客观记录或描述,而是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性结论,具有言词证据的一般特点。是一种意见性证据。而不是对事实与法律的裁判。(2)鉴定结论属于“科学证据”,由于大陆法系职权主义诉讼模式的限制,决定了鉴定结论必须是一种中立性证据,具有相对的独立性;而专家证据是由一方当事人聘请专家做出的,其报酬由当事人承担,虽然也有其独立性,但是他所做出的专家证言往往有利于该方当事人,当然对方当事人也可以聘请专家证人,因此诉讼中经常会出现所谓的“鉴定大战”,这是对抗制诉讼制度下所特有的。
由于鉴定结论和专家证言具有不同的特性,这就决定了它们的效力存在差异,对于鉴定结论来说,它只是证据形式的一种,同其他证据一样,都必须经过查证属实才能作为定案的依据,并没有预先的证明力。但是在实践中,由于鉴定结论是建立在一定科学知识基础之上,人们往往赋予它更高的权威性,仅以鉴定结论作为认定案件事实的依据,当两个或两个以上鉴定结论有矛盾时,办案人员往往相信级别较高一级机构做出的鉴定结论。虽然这种做法违反了运用证据的基本规则,但是由于大陆法系传统职权主义特征的观念已深入人心,以致于对鉴定结论的采用形成了一种共识。而大陆法系的专家证据制度则带有明显的对抗制特点,专家证据并没有优先于其他证据的必然效力,法官拥有自由裁量权,而没有接受专家证据的义务。如果专家意见看来并不合理,则法院可任命其他专家[5]。因为专家证人产生之初与律师一样,受当事人聘请或委托而提供服务。虽然说专家证人所提供的专家证言不见得就是当事人的意思表示,但由于其受一方当事人之邀请,并接受其报酬,经常无意识、甚至有意识地提供倾向一方当事人的证词,其公正性无法得到保障,越来越难以得到法官的信任。同时当事人双方就同一问题所提供的专家证言可能相冲突,这时就需要双方在法庭上交叉询问或质证,法官根据自由心证决定采取哪一方的专家证言

三、 对鉴定结论和专家证言的审查方式不同
鉴定结论和专家证言都只是一种证据,没有绝对的适用效力,因此在运用之前,必须对它们的合理性、合法性、科学性等方面进行全面审查。由于大陆法系强调的是职权主义,而英美法系采用的是对抗制诉讼模式,这就意味着它们具体的审查方式会呈现出不同的特点。
大陆法系的鉴定人是由法院指定的,在诉讼中运用的也必须是司法鉴定结论。所以在此之前必须对司法鉴定进行全方位的审查。首先,鉴定对象必须与诉讼案件相关联。并不是每一个案件都必须进行鉴定,只有为了查明案件真实情况、对案件事实中有关的专门问题做出的鉴定结论才可以在诉讼中使用。比如说对杀人现场墙壁上的血迹和指纹进行鉴定,鉴定对象是血迹和指纹。那么鉴定结论中有关于这两方面的部分可用于诉讼,而对其他无关内容则不予采纳。其次,鉴定仅限于事实问题,即与案情有关的科学技术方面的专门问题,具有这一领域的鉴定资格的专业人员才能胜任,如果只符合一个方面或两个方面都不符合,则这个鉴定结论也不能采纳。第三[7],应对其科学性进行审查。这是最重要的一项审查,因为其检验手段、方法、时间、程序是否正确直接关系到鉴定结论的可靠性、真实性。具体方法如下:其一,审查鉴定材料。看检材的发现,提取、处理、固定方法是否符合科学要求;检材提取的部位是否准确,在储存、传递过程中有无遭到损坏;检材有无变形、伪装;检材的性状、数量、质量是否符合要求。如果样本在来源真实、数量充足、具有可比性这三个条件中缺少任何一个,我们都可以怀疑鉴定结论的科学性、正确性。其二,看鉴定方法是否恰当。这是因为鉴定人使用的鉴定方法是鉴定结论科学可靠的重要保证,而鉴定的步骤、方法不当,就会导致鉴定结论的失准。同一被检物,采用不同的鉴定方法检验,也可能会得出不同的检验结论。其三,审查鉴定时间是否恰当。由于某些检材会随着时间变化而变化,鉴定不及时,也许会使鉴定结论失真。最后,还要看鉴定人是否适格。只有拥有专门知识,能胜任专门性问题鉴定要求的自然人才能进行鉴定,而且他还必须经有关部门指派或聘请,经法定程序认可,才能确认其鉴定资格,非经司法机关委托就私自做出的鉴定结论是不可以在诉讼中使用的。同时,鉴定人必须是控辩双方以外的保持科学立场的中立人,不可以是本案的侦查人员、公诉人、审判人员或律师,否则,其所作的鉴定结论应视为无效结论,不予采纳。另外由于鉴定人是受法院等司法机关指派,其容易受职权的干预,所以还应对鉴定过程进行审查,看该鉴定结论是否是鉴定人按实际情况独立做出的,是否收取贿赂,是否受行政权力的影响等。以此来保证鉴定结论的公平性和中立性。
在英美法系国家,只要当事人认为确有必要聘请专家证人,都可以向法院提出申请将其选定的专家证人带入法庭。一般情况下,当事人应当在案件受理后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请,以便人民法院进行资格审查。主要的方法是以询问的方式或者其他方式表明证人的文凭、从业领域、从业时间长短、职位、著作以及接受的荣誉证书等。法官根据上述信息决定证人是不是专家或者作为专家是否合格。同时还要看其是否有过违反职业道德的不良记录。另外,在专家证言的采信上,由于专家证据依赖学识和经验而取得作证资格,并受年龄、性别以及道德背景影响,故应对证人进行交叉询问,以指出专家的偏见,并由法官考察专家证言的可信度。而且在审判实践中,专家证人也都应出庭接受质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭,而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见有异议的,则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信,如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席,接受对方当事人质询,对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的,应当记录在卷,并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定事实的依据。所以和大陆法系鉴定结论的职能审查相比,英美法系国家对专家证人的审查更多地体现了法官的“消极性”和当事人对抗制的诉讼模式,

从上述几个方面的比较可以看出,鉴定结论和专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。我们不能仅从表面现象出发进行对比,而必须把它们放在各自的整个诉讼模式下加以考虑,这样才能把握其本质区别。
四、我国对鉴定结论和专家证言的态度和做法
我国属于大陆法系国家,从证据法的发展来看,鉴定技术有悠久的历史。据湖北省云梦县睡虎地发现的秦简记载,早在秦朝我国已在司法活动中应用了鉴定技术。在那时,司法机关受理案件后,为了取得证据,一般要派人前往发案地点进行实际调查、现场勘验及司法鉴定,由有关人员作出详细记录,称为“爰书”,当时的法医检验技术和司法鉴定水平已相当高超,有些甚至可与现代相媲美[8]。但是,和现代司法鉴定一样都是司法机关指定,也带有很大的职权性。近来随着现代科技的发展,法律日益完善,越来越多的专门性问题在诉讼中出现,比如环境污染纠纷中的污染源问题、商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题等,要使这类案件得到公正、科学的审理,鉴定固然是一种途径,但是由于鉴定体制存在一些问题,显然其不能解决相关的所有问题。下面就从我国鉴定体制存在的缺陷和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》来讨论我国的鉴定结论和专家证言。

目前我国的鉴定制度存在许多弊端,主要体现在:鉴定机构重叠设置,缺乏权威性;鉴定主体也只限于单位,排除了自然人独立作为鉴定人;对于鉴定结论的采信只有民诉法和刑诉法作了原则性规定,具体怎样实施却无规定,并且对鉴定结论的审查时,鉴定人无须出庭参加质证,因而审判人员就不能有效地发现其中的问题,只是再指定其他机构鉴定,造成了司法资源的浪费。而专家证据制度所体现的优越性可以弥补我国鉴定之不足。但是在我国立法中并没有关于专家证据的明确规定,即使是对专业性很强、涉及技术领域广泛而需要借助专家证据的海事诉讼中也没有相关规定,直到2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施,其中第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定首次确立了民事诉讼中的专家证人制度,表明我国已经从单纯的大陆型的鉴定制度转变为集大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度与一体的新型制度。但这并不能等同于英美法系的专家证据制度。因为我国民事诉讼法中的专家证言不是证据的一种,只是阐述和说明案件的专门性问题,并帮助当事人对鉴定人进行询问,其在法的效力上常常低于一般的证人证言,因为其是由当事人申请和付报酬,所作的证言也往往具有倾向性,而且当事人的申请必须要经过法院的许可,仍不可避免地受职权的限制;而英美法系国家的专家证据是证据的一种,是对案件中专门问题所作的结论性意见。不过,在我国,虽然专家证人和鉴定人都是具有专门知识的人员,但是其参加诉讼的地位和作用却有很大是差异:专家证人需经当事人申请并经法院准许,但是法律没有规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据的质证权,其发表的意见不是一种证据,只是对专门问题的一种说明和解释,无论胜诉还是败诉,费用由申请方承担,其也不像鉴定人一样享有对案件的知情权,也不能直接询问当事人、证人,专家证人的资格也未在法条中作出保护性规定;而鉴定人由人民法院委托,所做出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言[9],是一种法定证据,费用由败诉方承担。很显然,在司法实践中,法官注重的是鉴定结论而非专家证言,实际上这种“形同虚设”的专家证据很难做到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼进程,充分维护自己的诉讼权利。但是让专家证人参与庭审并接受询问,以及对鉴定结论进行质证的规定,可以说是立法上对专家证言规定的重大突破,也是我国立法上的进一步发展与完善,具有很重要的意义。


参考资料:
[1] 《美国证据法新解》 高忠智著 法律出版社2004年版 第150页:根据《联邦证据规则702》的“咨询委员会”注释,不动产所有人被视为“技术娴熟”的证人,可以就土地的价值作证。
[2] 《程序的正义于诉讼》 (日)谷口安平著 王亚新、刘荣军译 中国政法大学出版社 1996年版 第270页
[3] 《德国刑事诉讼法》第78条有关规定:鉴定人从事鉴定时受法官和检察官之指挥。
[4] 《民事证据判例实务研究》 毕玉谦著 法律出版社 1999年版 第227页
[5] 《证据法学》 何家弘、刘品新著 法律出版社 2004年版 第180页所用的引言
[6] 《跨国民事诉讼法规则》 第23条之规定
[7] 参考《司法鉴定结论在刑事诉讼中的正确使用》 来源于中国学习联盟 作者未知
[8] 《中国法制史》 郭成伟主编 中国政法大学出版社 1999年版 第115页
[9] 2002年4月最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第77条以及2002年10月最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条都有所规定


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